Incompatibilità tra responsabile unico e membro della commissione di gara, è scontro aperto tra Tar

Tipologia
Notizia
Data
23/10/2019

La questione dell' incompatibilità tra Rup e membro della commissione di gara sta assumendo contorni per certi versi stravaganti, mettendo in serio imbarazzo le stazioni appaltanti. Due sentenze quasi contemporanee, la n. 2377 del Tar Sicilia e la n. 1251 del Tar Puglia , giungono a conclusioni diametralmente opposte anche se entrambe fanno riferimento ai «consolidati orientamenti» del Consiglio di Stato.

Il Tar Sicilia Si tratta del ricorso contro l' avviso pubblico dell' autorità responsabile del fondo asilo, migrazione e integrazione (Fami) del ministero dell' Interno per la presentazione di progetti per la qualificazione dei servizi pubblici a supporto dei cittadini di Paesi terzi (Capacity building). Tra le censure vi è quella secondo cui il direttore della struttura proponente era stato nominato responsabile del procedimento e aveva nominato sé stesso quale presidente della commissione di gara e delegato a svolgere i conseguenti atti amministrativi. Il ricorrente eccepisce la violazione dell' articolo 77, comma 4, del Codice dei contratti. La stazione appaltante ha a sua volta obiettato che gli affidamenti relativi al terzo settore non rientrano alla disciplina del Codice, per cui non si configura una violazione dell' articolo 77, ma il Tar Sicilia ha accolto il ricorso, in quanto lo stesso soggetto ha rivestito la qualifica di responsabile unico del procedimento, di presidente della commissione di gara e di proponente l' indizione della gara e della nomina dei componenti della commissione.

Un «coacervo di funzioni» che secondo il Tar Sicilia non è compatibile con la legge, tale da esimere il giudice di valutare la questione circa l' applicabilità o meno del Codice dei contratti alla procedura in questione. Il riferimento è alla sentenza n. 1387/2019 del Consiglio di Stato , secondo cui il fondamento ultimo di razionalità dell' articolo 77, comma 4, è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della commissione giudicatrice; e alla sentenza n. 193/2019 , secondo cui in questi casi sussiste sempre una situazione di «incompatibilità sostanziale».

Il Tar Puglia In questo caso il ricorso riguarda gli atti relativi a una procedura negoziata per l' affidamento della fornitura, installazione e servizio di addestramento all' uso di attrezzature per la didattica con l' aggiudicazione al minor prezzo. Il ricorrente ha contestato l' illegittimità del provvedimento di nomina della commissione giudicatrice e la violazione dell' articolo 77 del Codice, essendo il presidente anche Rup e direttore dell' esecuzione. I giudici del Tar Puglia hanno assunto una posizione diametralmente opposta, nella considerazione che da un lato la procedura in questione è di carattere semplificato, tale da rendere possibile cumulare più ruoli, dall' altro che è stata bandita da un istituto di istruzione nel quale in genere non esistono figure qualificate intermedie rispetto al dirigente scolastico né altre professionalità che possano essere proficuamente utilizzate per lo svolgimento dei compiti in questione.

La tesi poggia sul criterio secondo cui la nomina del Rup a membro della commissione deve essere valutata con riferimento alla singola procedura, utilizzando dunque un approccio interpretativo che escluda forme di automatica incompatibilità. La giurisprudenza cui fare riferimento è quindi quella consolidata sotto l' articolo 84, comma 4, del vecchio Codice, che richiedeva la concreta dimostrazione dell' incompatibilità sotto il profilo dell' interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al Rup alla commissione. Anche il Tar Puglia si appiglia al Consiglio di Stato, in questo caso alla sentenza n. 819/2019 , secondo cui le modifiche introdotte al Codice dei contratti dal Dlgs 56/2017, accogliendo consolidati orientamenti giurisprudenziali, hanno temperato il rigido principio di incompatibilità dei commissari di gara di cui all' originario testo dell' articolo 77, la cui ratio non può essere limitata alla sola figura del Rup ma va riferita a qualunque attore del ciclo di vita dell' appalto, compreso il direttore dell' esecuzione.

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 23/10/2019 – autore AMEDEO DI FILIPPO


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