Illegittimo pretendere il sopralluogo anche dal «vecchio» gestore

Tipologia
Notizia
Data
07/11/2019

L' obbligo di effettuare il sopraluogo del sito dove avverrà l' esecuzione dell' appalto, imposto al precedente gestore del contratto, che già conosce i luoghi, è ingiustificato e sproporzionato. Lo ha affermato il Consiglio di Stato con l' ordinanza n. 5280/2019 . La vicenda L' appellante ha presentato ricorso ai giudici di Palazzo Spada impugnando l' ordinanza del Tar della Lombardia, n. 1243/2019 di sospensione della propria aggiudicazione per mancata effettuazione del sopralluogo richiesto, a pena di esclusione, dal bando di gara. Secondo l' istante, il sopralluogo non poteva essere preteso per il precedente gestore del contratto anche in virtù dei chiarimenti forniti dalla stessa stazione appaltante che, correttamente, disapplicava le relative disposizioni del bando di gara. Il sopralluogo, nella sua materialità, quale attività di cognizione dello stato dei luoghi ai fini della formulazione di un' offerta consapevole, in fatto è stato in ogni caso eseguito «nella forme della esecuzione in loco del precedente contratto () ma è mancata» si legge nell' ordinanza, «la documentazione» resa in modo conforme «al modello di dichiarazione previsto dalla lex specialis, oltre che l' effettuazione degli adempimenti formali a esso prodromici previsti dal disciplinare medesimo». La stazione appaltante ha ritenuto corretto l' esperimento del sopralluogo disapplicando, in sostanza, la rigorosa conseguenza della mancata esecuzione dell' adempimento (che in primo grado ha determinato la sospensione dell' aggiudicazione). La sentenza Secondo il giudice il comportamento della stazione appaltante deve essere ritenuto conforme ai principi fissati in giurisprudenza. Questa interpretazione, anche considerando, che il sopralluogo è avvenuto dopo che il bando di gara era stato impugnato dal precedente gestore, deve essere ritenuta «non irragionevole, e conforme al senso della clausola stessa e del paradigma normativo di riferimento». Infatti, si legge nell' ordinanza che, deve ritenersi corretto trattare in modo diseguale situazioni diverse, pertanto «l' applicazione della legge di gara in modo ragionevolmente diseguale rispetto a situazioni in fatto sensibilmente diseguali non comporta alterazione della par condicio fra i concorrenti, difettando il presupposto della identità di situazione». Inoltre, ha puntualizzato il giudice, è vero che l' articolo 11 del disciplinare (secondo indicazioni classiche dei bandi di gara) ha previsto l' esclusione in caso di mancata allegazione «della presa visione dei luoghi oppure del certificato rilasciato dalla stazione appaltante attestante la presa visione dello stato dei luoghi in cui deve essere eseguita la prestazione», ma ammette, però, la possibilità di avviare il soccorso istruttorio integrativo (articolo 83, comma 9 del codice dei contratti). Previsione, in effetti, coerente con quanto ha affermato dall' Anac, che ammette il soccorso non nel caso di mancato sopralluogo ma solo nelle situazioni in cui non siano state allegate le certificazioni «dimostrative» sull' avvenuto adempimento. Infine, accogliendo l' appello e riformando l' ordinanza del giudice di primo grado, il Consiglio di Stato ha ritenuto dirimente il chiarimento fornito, dalla stessa stazione appaltante, al precedente gestore del contratto, ovvero che la richiesta del sopralluogo a pena di esclusione, pur corretta in astratto, doveva ritenersi ingiustificata rispetto alla posizione della pregressa controparte del contratto in quanto ampiamente a conoscenza dello stato del luoghi interessati dal nuovo appalto. In sostanza, il precedente gestore è stato esonerato dall' effettuare il sopralluogo direttamente dalla stessa stazione appaltante e, quindi, doveva essere tutelato in ossequio al principio comuntario «relativo alla tutela del legittimo affidamento dell' impresa che abbia tenuto una condotta conforme alle indicazioni fornite dalla stazione appaltante ai fini dell' interpretazione della disciplina di gara».

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 07/11/2019 – autore STEFANO USAI


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