Il nuovo codice degli appalti non prevede l'aggiudicazione provvisoria

Tipologia
Notizia
Data
24/10/2019

Il nuovo Codice degli appalti non prevede l' aggiudicazione provvisoria. Pertanto il Giudice non può rimettere in termini il ricorrente che impugna tardivamente l' aggiudicazione anche se la Pa erroneamente qualificava il provvedimento come aggiudicazione provvisoria. Lo chiarisce il Consiglio di Stato con sentenza della Sezione III n. 6904/2019 .

Il caso Il caso si riferisce ad una gara per l' affidamento dei lavori di sistemazione finale, ripristino e messa in sicurezza della discarica comunale. La questione controversa su cui il Giudice amministrativo è stato chiamato a pronunciarsi ha riguardato la ricevibilità del ricorso proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione, giunto oltre il termine decadenziale di trenta giorni decorrente dalla relativa comunicazione. Il ricorrente ha giustificato il proprio ritardo spiegando che la Pa aveva erroneamente qualificato, anche nella nota di trasmissione, il provvedimento come aggiudicazione provvisoria, e per questo motivo il Giudice territoriale aveva accordato la rimessione in termini. Ma il Consiglio di Stato si è detto di diverso avviso, non rinvenendo nella specie i presupposti dell' errore scusabile, atteso che non sussisteva né un' incertezza normativa né un grave impedimento di fatto, rilevanti ai sensi dell' articolo 37 C.p.a., poiché dal Codice del 2016 è stato espunto il provvedimento di aggiudicazione provvisoria.

La decisione I Giudici di Palazzo Spada chiariscono che l' articolo 32 del Dlgs n. 50 del 2016 - al fine di assicurare con la massima celerità la certezza delle situazioni giuridiche ed imprenditoriali - ha del tutto eliminato la tradizionale categoria dell' aggiudicazione provvisoria. Il nuovo Codice stabilisce invece la distinzione tra la proposta di aggiudicazione, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell' articolo 32, comma 5, e che non costituisce provvedimento impugnabile; e l' aggiudicazione tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione (si veda in termini Consiglio di Stato, Sezione V, 15 marzo 2019, n. 1710).

Tale distinzione, ad avviso del Giudice amministrativo elimina in radice la possibilità che un atto adottato dalla stazione appaltante nell' ambito della procedura di gara possa essere ragionevolmente confuso per aggiudicazione provvisoria, proprio perché, a partire dall' entrata in vigore del Dlgs n. 50 del 2016, la figura dell' aggiudicazione provvisoria risulta ormai espunta dall' ordinamento. In tale contesto, - spiega il Consiglio di Stato - non valgono ad integrare i presupposti dell' errore scusabile i richiami - tanto nel provvedimento, quanto nella relativa comunicazione - al carattere provvisorio dell' aggiudicazione, proprio perché privi di significato alla luce dell' attuale regime in ordine al procedimento di affidamento dei contratti pubblici, che ignora ormai la categoria dell' aggiudicazione provvisoria.

A supporto del proprio ragionamento il Consiglio di Stato richiama l' orientamento giurisprudenziale formatosi in argomento che ha già ritenuto come «le eventuali erronee indicazioni contenute nel provvedimento non possono consentire di porre nel nulla l' intervenuto superamento dei termini decadenziali per l' introduzione del ricorso anche solo ai fini dell' errore scusabile, per la fondamentale considerazione della condizione di soggetto professionale degli operatori economici che concorrono alle gare» (si veda Consiglio di Stato, n. 1710/2019). La novità introdotta dal legislatore con il Codice del 2016 era stata espressamente invocata dal Consiglio di Stato che con parere della Commissione speciale, 1 aprile 2016, n. 464 affermava come «la natura anfibia del concetto stesso di aggiudicazione provvisoria (un atto infraprocedimentale, forzosamente equiparato a un provvedimento) e le conseguenti problematiche interpretative emerse in sede di contenzioso (impugnabilità immediata, risarcibilità del danno da revoca, tutela dell' affidamento) rendono opportuno il superamento dell' istituto». Suggerendo quindi la sostituzione dell' aggiudicazione provvisoria con la proposta di aggiudicazione. E chiedendo in via consequenziale che 'l' aggiudicazione definitiva' divenisse tout court 'aggiudicazione'.

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 24/10/2019 – autore GIOVANNI F. NICODEMO


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