Gare, la deroga è facoltativa

Tipologia
Notizia
Data
16/07/2020

Una delle complicazioni introdotte dal decreto semplificazioni (atteso oggi in Gazzetta Ufficiale) riguarda l' eventuale obbligatorietà della deroga ai sistemi di gara degli appalti. Non risulta immediatamente chiaro, infatti, se, sia nel sotto soglia, sia nel sopra soglia, i sistemi di gara previsti (affidamenti diretti o procedure negoziate con numeri crescenti a seconda dell' importo a base di gara di operatori economici da invitare) siano da attivare obbligatoriamente o se, invece, sia ancora possibile attivare le procedure ordinariamente previste dal codice dei contratti. Il problema deriva dalla formula normativa che appare imperativa.

Con riferimento agli affidamenti sotto soglia, l' articolo 1 del decreto enuncia il fine (incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell' emergenza sanitaria globale del Covid-19) e prevede che «in deroga» agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del d.lgs 50/2016, «si applicano» le procedure di affidamento semplificate, se la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021. Il verbo applicare coniugato all' indicativo presente («si applicano»), nel lessico giuridico ha valore imperativo: la norma dovrebbe essere intesa nel senso che debbono applicarsi le modalità di affidamento semplificate, che appunto derogano alle previsioni degli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del codice dei contratti. In quanto agli appalti sopra soglia, l' articolo 2 del decreto ripete i fini generali, non parla nemmeno della deroga e dispone direttamente che «si applicano le procedure di affidamento e la disciplina dell' esecuzione del contratto di cui al presente articolo qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021». Non sembra, tuttavia, di poter affermare che il decreto semplificazioni imponga di effettuare le gare nelle modalità indicate negli articoli 1 e 2.

Infatti, per un verso occorre rilevare che la deroga è una regola speciale, diversa da quella fissata da una regola generale o enunciata da un principio. La deroga non ha mai l' effetto di abrogare la regola derogata, altrimenti sarebbe appunto un' abrogazione e non una deroga. Pertanto, la deroga convive con la regola derogata, aggiungendosi ad essa, senza cancellarla. Il che lascia necessariamente propendere per la tesi secondo la quale le amministrazioni non sono obbligate ad applicare le regole disposte dal decreto in deroga ai sistemi di gara. Tale conclusione appare avvalorata dall' articolo 8, comma 1, ultimo periodo, lettera c), del decreto semplificazioni, ove si stabilisce che in ogni caso, per le procedure disciplinate dal codice dei contratti e avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto semplificazioni, fino al 31 luglio 2021 «in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti».

Tale previsione, quindi, da una parte ammette che siano ancora adottate le procedure «ordinarie», cioè quelle disciplinate dal codice e non derogate dalle regole di semplificazione; dall' altro, però, introduce per le procedure ordinarie una sorta di corsia preferenziale: infatti, consente di applicare sempre e comunque, con una motivazione automaticamente discendente dalla norma, le riduzioni dei termini dei procedimenti, dovute alla situazione di emergenza, fissata ex lege. Poiché, dunque, restano margini alle pubbliche amministrazioni per valutare discrezionalmente se applicare i sistemi di affidamento in deroga, oppure quelli ordinari con termini ridotti, è opportuno che nei provvedimenti che avviano le gare si dia conto del perché della scelta di adottare l' una o l' altra alternativa. Ai fini di tale valutazione, è da ricordare che il decreto semplificazioni non deroga alle previsioni dell' articolo 30, comma 1, del codice, ai sensi del quale le procedure di gara, sia sotto che sopra soglia, debbono rispettare i principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità. Principi che costituiscono da sempre un problema per affidamenti diretti di carattere «fiduciario», privi di qualsiasi confronto concorrenziale, anche solo basato su una consultazione di due o più listini.

A cura di Italia Oggi del 16 Luglio 2020 - autore LUIGI OLIVERI

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