Decreto Semplificazioni: le modifiche a tempo al Codice dei contratti

Il decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. Decreto Semplificazioni), convertito dalla legge 11 settembre 2020, n.120, contiene nei 13 articoli del Capitolo I rubricato “Semplificazioni in materia di contratti pubblici” parecchie modifiche a tempo ed alcune strutturali al Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016.

Decreto Semplificazioni e Codice dei contratti: le modifiche a tempo
Quelle a tempo sono le più importanti ma anche quelle che è possibile ritrovare in diversi articoli. Si tratta delle nuove procedure di affidamento per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia e sopra soglia qualora la determina a contrarre o altro avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021 con:

• affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro (art. 1, comma 2, lett. a) d.l.n. 76/2020);
• procedura negoziata senza bando per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del d.lgs. n. 50/2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del d.lgs. n. 50/2016 con un numero di operatori pari a 5 per importi tra 150.000 e 350.000 euro, pari a 10 per importi tra 350.000 e 1.000.000 di euro e pari a 15 per importi superiori a 1.000.000 di euro (art. 1, comma 2, lett. b) d.l. n. 76/2020);
• aggiudicazione o individuazione definitiva del contraente che deve avvenire entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a quattro mesi nei casi di cui al comma 2, lettera b) del d.l. n. 76/2020. Il mancato rispetto dei termini di cui al secondo periodo, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto (art. 1, comma 1, penultimo ed ultimo periodo, d.l. n. 76/2020);
• le stazioni appaltanti che devono dare evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui al comma 2, let. b) del d.l. n. 76/2020 tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati (art. 1, comma 2, ultimo periodo d.l. n. 76/2020);
• gli affidamenti diretti che possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b) del d.l. n. 76/2020 , le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del d.lgs. n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (art. 1, comma 3 d.lgs. n. 76/2020);
• affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di opere di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del d.lgs. n. 50/2016 con la procedura negoziata di cui all’articolo 63 del d.lgs. n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali, che può essere utilizzata, previa pubblicazione dell’avviso di indizione della gara o di altro atto equivalente, nel rispetto di un criterio di rotazione, nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia da COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati. La procedura negoziata di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali, può essere utilizzata altresì per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del d.lgs. n. 50 del 2016, anche in caso di singoli operatori economici con sede operativa collocata in aree di preesistente crisi industriale complessa ai sensi dell’articolo 27 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, che, con riferimento a dette aree ed anteriormente alla dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria da COVID-19 del 31 gennaio 2020, abbiano stipulato con le pubbliche amministrazioni competenti un accordo di programma ai sensi dell’articolo 252 -bis del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (art. 2, comma 3 d.l. n. 76/2020);
• le verifiche antimafia riguardanti l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, attuate mediante il rilascio della informativa liberatoria provvisoria, immediatamente conseguente alla consultazione della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia ed alle risultanze delle banche dati, anche quando l’accertamento è eseguito per un soggetto che risulti non censito, a condizione che non emergano nei confronti dei soggetti sottoposti alle verifiche antimafia le situazioni di cui agli articoli 67 e 84, comma 4, lettere a) , b) e c) , del d.lgs. n. 159/2011. L’informativa liberatoria provvisoria consente di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture, sotto condizione risolutiva, ferme restando le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia da completarsi entro sessanta giorni (art. 3, comma 2, d.l. n. 76/2020);
• la deroga all’articolo 107 del d.lgs. n. 50/2016, con la sospensione, volontaria o coattiva, dell’esecuzione di lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del medesimo decreto legislativo, anche se già iniziati, può avvenire, esclusivamente, per il tempo strettamente necessario al loro superamento, per le seguenti ragioni:
  1. cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al d.lgs. n. 159/2011, nonché da vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea;
  2. gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le misure adottate per contrastare l’emergenza sanitaria globale da COVID-19;
  3. gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti;
  4. gravi ragioni di pubblico interesse. (art. 5, comma 1, d.l. n. 76/2020);
• la costituzione di un collegio consultivo tecnico, prima dell’avvio dell’esecuzione, o comunque non oltre dieci giorni da tale data, per i lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del d.lgs. n. 50/2016 è obbligatoria, presso ogni stazione appaltante; il collegio ha compiti di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto stesso. Per i contratti la cui esecuzione sia già iniziata alla data di entrata in vigore del presente decreto, il collegio consultivo tecnico è nominato entro il termine di trenta giorni decorrenti dalla medesima data. (art. 6, comma 1 d.l. n. 76/2020);
• la consegna dei lavori in via di urgenza è sempre autorizzata e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, nelle more della verifica dei requisiti di cui all’articolo 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura (art. 8, comma 1, lettera a) d.l. n. 76/2020);
• le stazioni appaltanti possono prevedere, a pena di esclusione dalla procedura, l’obbligo per l’operatore economico di procedere alla visita dei luoghi, nonché alla consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati ai sensi e per gli effetti dell’articolo 79, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 esclusivamente laddove detto adempimento sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell’appalto da affidare (art. 8, comma 1, lettera b) d.l. n. 76/2020);
• le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016 che si applicano relativamente alle procedure ordinarie. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti (art. 8, comma 1, lettera c) d.l. n. 76/2020);
• le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture possono essere avviate anche in mancanza di una specifica previsione nei documenti di programmazione di cui all’articolo 21 del decreto legislativo n. 50 del 2016, già adottati, a condizione che entro trenta giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto si provveda ad un aggiornamento in conseguenza degli effetti dell’ emergenza da COVID-19 (art. 8, comma 1, lettera d) d.l. n. 76/2020);
• non trovano applicazione, poi, a titolo sperimentale e sino al 31 dicembre 2021, nelle more della riforma complessiva del settore e comunque nel rispetto dei principi e delle norme sancite dall'Unione europea (in particolare delle direttive su appalti e concessioni, nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE), non trovano le seguenti norme del Codice dei contratti pubblici:
  • l’art. 37, comma 4, che disciplina le modalità con cui i comuni non capoluogo di provincia devono provvedere agli acquisti di lavori, servizi e forniture. Tale comma 4 prevede che, qualora la stazione appaltante sia un comune non capoluogo di provincia esso proceda ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati; mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza; ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le città metropolitane ovvero gli enti di area vasta;
  • L’art. 59, comma 1, quarto periodo, ove viene stabilito il divieto di “appalto integrato” cioè il divieto di affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori;
  • L’art. 77, comma 3, quarto periodo, quanto all'obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all'albo istituito presso l'ANAC di cui all'art. 78. Viene precisato che resta però fermo l'obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante (art. 8, comma 7, lett. a), b) e c) d.l. n. 76/2020);
  • relativamente al Consiglio superiore del lavori pubblici sono modificate, sempre sino al 31 dicembre 2021 le disposizioni dell’articolo 215 del Codice dei contratti nel senso:
    • che siano sottoposti al parere obbligatorio del Consiglio Superiore dei Lavori pubblici (ex art. 215, co. 3, del Codice) i soli progetti di fattibilità tecnica ed economica di competenza statale (o comunque finanziati per almeno il 50% dallo Stato), di importo pari o superiore a 100 milioni;
    • che per progetti di importo da 50 a 100 milioni il parere sia reso dai comitati tecnici amministrativi (C.T.A) presso i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche;
    • che per i lavori pubblici inferiori a 50 milioni si prescinda dal parere ex art. 215, co. 3 (art. 8, comma 7, lettera d) dl n. 76/2020).

A cura di Lavoripubblici.it del 21/09/2020 - autore arch. Paolo Oreto