Corte Ue, illegittimi i limiti del codice italiano al subappalto

Tipologia
Notizia
Data
12/12/2019

Sono contrarie al diritto eurounitario le norme italiane che limitano la quota dell' appalto che l' offerente è autorizzato a subappaltare a terzi e quelle che bloccano la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate rispetto ai prezzi risultanti dall' aggiudicazione. Lo ribadisce la Corte di giustizia Ue con la sentenza C-402/18.

La questione La vicenda ha origine da una procedura di gara per l' affidamento di un appalto di servizi di pulizia, i cui atti sono stati impugnati dall' operatore classificato secondo per violazione dei limiti previsti per il subappalto e per eccesso di ribasso della remunerazione corrisposta alle imprese subappaltanti. Il Tar Lazio ha accolto il ricorso e la prima classificata ha proposto appello, ma il Consiglio di Stato ha prospettato dei dubbi in merito alla compatibilità della normativa italiana col diritto dell' Unione. Ha così sospeso il procedimento e sottoposto alla Corte europea la questione pregiudiziale se i principi di libertà di stabilimento, di libera prestazione di servizi e di proporzionalità ostino all' applicazione di una normativa nazionale secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30% dell' importo complessivo del contratto e l' affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall' aggiudicazione, con un ribasso non superiore al 20%.

La trasparenza I giudici europei hanno rilevato in prima battuta che la normativa italiana fissa in maniera astratta un limite al ricorso a subappaltatori, a prescindere dalla verifica delle loro capacità, per cui è incompatibile con la direttiva 2004/18 i cui obiettivi sono l' apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile e l' accesso delle piccole e medie imprese. La Corte non ignora che i limiti fissati dal nostro codice dei contratti sono giustificati dal fatto che il subappalto costituisce uno degli strumenti utilizzati dalle organizzazioni criminali e che agli stati membri va riconosciuto un certo potere discrezionale nell' adozione di misure destinate a garantire il rispetto dell' obbligo di trasparenza. Purtuttavia, ha ritenuto che la restrizione prevista per il subappalto eccede quanto necessario al raggiungimento degli obiettivi. Il fatto è che la normativa italiana, vietando in modo generale e astratto il ricorso al subappalto per una quota parte che superi una percentuale fissa, applica il divieto indipendentemente dal settore economico interessato, dalla natura dei lavori o dall' identità dei subappaltatori. Inoltre, si tratta di un divieto che non lascia spazio ad alcuna valutazione caso per caso da parte dell' ente aggiudicatore. Meglio sarebbe per i giudici europei adottare misure meno restrittive, quale l' obbligo per l' offerente di fornire le identità dei subappaltatori al fine di consentire all' amministrazione aggiudicatrice di effettuare verifiche nei loro confronti, perlomeno nel caso di appalti che si ritiene rappresentino un maggior rischio di infiltrazione da parte della criminalità organizzata.

Il ribasso La Corte quindi ha esaminato il secondo corno del dilemma, ossia il limite alla possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall' aggiudicazione. Anche in questo caso rileva che il limite è definito in modo generale e astratto, indipendentemente da qualsiasi verifica della sua effettiva necessità, a prescindere dal settore economico e all' infuori di qualsiasi considerazione delle regole in materia di condizioni di lavoro. È vero che l' obiettivo della tutela dei lavoratori impiegati nel contesto di un subappalto può giustificare delle limitazioni, ma questo limite eccede quanto necessario al fine di assicurare una tutela salariale. Né può essere giustificato dall' obiettivo di voler garantire la redditività dell' offerta e la corretta esecuzione dell' appalto, in quanto esistono anche in questo caso misure meno restrittive, per esempio richiedere agli offerenti di indicare nell' offerta i lavori o servizi che intendono subappaltare, conoscere l' identità dei subappaltatori proposti e il prevedere la possibilità, per l' ente aggiudicatore, di vietare agli offerenti di sostituirli qualora non abbia potuto verificarne previamente l' identità, la capacità e l' affidabilità.

Il codice dei contratti La Corte di giustizia si era già espressa sulla materia con la sentenza 26 settembre 2019, causa C-63/18 , mentre il legislatore italiano è intervenuto con l' articolo 1, comma 18, della legge 32/2019 a disporre che il subappalto deve essere indicato nel bando di gara e non può superare la quota non più del 30% ma del 40% dell' importo complessivo del contratto. Ha inoltre sospeso l' obbligo di indicare una terna di subappaltatori in sede di offerta e le verifiche ex articolo 80 a questi riferite. Dell' articolo 105 del codice rimane formalmente in vigore il comma 5, che limita il subappalto per le opere ad alto contenuto tecnologico al 30% dell' importo, così come rimane il comma 14, che obbliga l' affidatario a praticare, per le prestazioni in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall' aggiudicazione con ribasso non superiore al 20%. Norme che però devono fare i conti con il chiaro indirizzo ribadito della Corte di giustizia Ue.

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 12/12/2019 – autore AMEDEO DI FILIPPO


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