Coronavirus - Ampio margine di manovra per l'acquisto di beni e servizi senza gara

Tipologia
Notizia
Data
16/03/2020

Il clima di emergenza in atto ha cambiato radicalmente le abitudini di vita della popolazione e ha imposto gravi responsabilità non solo a carico degli ospedali e delle autorità sanitarie, ma anche a carico degli enti pubblici, chiamati ad adottare con tempestività le misure di contrasto alla diffusione del Coronavirus. Sotto questo profilo, ha assunto un ruolo di fondamentale importanza il margine di manovra a disposizione della Pa per acquisire beni e servizi in tempo reale, senza l' attesa dei tempi necessari per le procedure di evidenza pubblica. Per quanto riguarda i contratti sottosoglia è fuor di dubbio che l' articolo 36 del Dlgs 50/2016 (codice dei contratti) garantisce un' ampia libertà d' azione, legittimando l' affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici. La deroga alla gara Per i contratti di importo superiore a 40mila euro scatta invece l' obbligo di gara ma va pur detto che le circostanze di carattere straordinario giustificano il ricorso alle procedure semplificate di scelta del contraente. Secondo l' articolo 63 del codice le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ogni volta che per «ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall' amministrazione aggiudicatrice i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati», fermo restando che «le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura () non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici» (articolo 63, comma 2, lettera c). È evidente, del resto, che l' urgenza non può derivare dalla carenza di programmazione dei fabbisogni, la quale ha appunto lo scopo di ottimizzare l' impiego delle risorse e prevenire l' insorgere di forme di lock-in o di infungibilità di prodotti o processi, in pregiudizio dei principi di buon andamento, economicità ed efficienza dell' azione amministrativa. A parte il rispetto di questa doverosa cautela, i margini di discrezionalità dell' ente nel provvedere all' approvvigionamento di beni e servizi sono stati ben delineati dalla recente giurisprudenza, che può sicuramente fornire un utile ausilio agli enti locali che in questo periodo si ritrovano impegnati in prima linea sul territorio. La risoluzione per inadempimento Una particolare fattispecie di urgenza può insorgere a seguito della risoluzione per inadempimento contrattuale con il precedente affidatario. In questo frangente il Tar Puglia, sezione II, con la sentenza n. 175/2020 ha ritenuto legittima la procedura negoziata indetta senza previa pubblicazione di bando, con invito ristretto alle sole imprese della provincia e con scelta del criterio dell' aggiudicazione al minor costo, dove la motivazione della procedura sia sorretta «dall' esistenza di oggettive cause d' urgenza ed emergenza, dovute all' intervenuta risoluzione per inadempimento () che ha inevitabilmente costretto l' Amministrazione a determinarsi in via interinale per l' affidamento ad altro operatore economico immediatamente reperibile, al fine di evitare l' interruzione del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti sanitari che data la sua particolare natura». Certo è che la più autorevole giurisprudenza ha avvertito che l' opzione di cui all' articolo 63, comma 2, lettera c) «riveste, all' evidenza, carattere di eccezionalità rispetto all' obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, sicché, per condiviso intendimento, la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell' individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente» (da ultimo: Consiglio di Stato Sezione V, sentenza n. 608/2020 ). Si può notare che anche qui, come nel caso della decisione del Tar Puglia, Palazzo Spada si riferiva alle conseguenze dell' interruzione di un rapporto contrattuale avente a oggetto la gestione del servizio rifiuti. In buona sostanza, la procedura senza gara è stata ritenuta legittima dalla Sezione V per la necessità di garantire la continuità del servizio evitando un grave pregiudizio per il territorio servito. Il principio di rotazione Queste considerazioni possono essere integrate con ulteriori avvertenze, volte a evitare che l' operato della Pa incorra in una palese violazione dei principi concorrenziali. A tal fine nelle procedure negoziate l' ente dovrebbe tenere conto del principio di rotazione evitando, per quanto possibile, di rivolgere l' invito all' affidatario uscente. Con riguardo a quest' ultimo il Tar Lazio, sezione I, con la decisione n. 10020/2018 ha asserito che «non necessita di specifica motivazione l' opzione di escluderlo dal novero degli operatori invitati alla procedura negoziata, non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio, quanto piuttosto dell' esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente». Alla luce del quadro descritto, si può concludere che l' ordinamento non ignora le esigenze di celerità imposte dalle situazioni di urgenza e imprevedibilità, per cui a fronte dell' emergenza in atto gli enti possono utilizzare gli strumenti più adeguati per sopperire alle mutevoli esigenze richieste dalle presenti circostanze.

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 16 Marzo 2020 - autore di MICHELE NICO

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