Procedure di gara e controlli a campione

Tipologia
Notizia
Data
22/06/2020

Il Codice dei Contratti ( D.Lgs 50/ 2016 ) non prevede specifiche indicazioni su tempi e modalità  delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti sul  possesso dei requisiti di partecipazione.

Il “vecchio” D.Lgs 163/2006, con l’articolo 48[1] aveva disciplinato in maniera precisa l’iter che le stazioni appaltanti dovevano seguire per effettuare le verifiche sugli operatori concorrenti.

Una norma vagamente simile all’articolo 48 era stata prevista al comma 3 dell’art. 58 del Codice dei Contratti, per le Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione, che stabiliva il sorteggio per la verifica dei requisiti: Ai fini del controllo sul possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, il dispositivo elettronico delle stazioni appaltanti provvede, mediante un meccanismo casuale automatico, ad effettuare un sorteggio di. cui viene data immediata evidenza per via telematica a tutti gli offerenti, nel rispetto del principio di riservatezza dell’elenco dei soggetti che partecipano alla procedura di gara. Ma il comma 3 dell’articolo 58 è durato poco, essendo stato abrogato dall’ art. 37, comma 1, lett. a), D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56.

Così come è durato poco l’articolo 29 del Codice dei Contratti che in nota si riporta nella sua versione originaria[2]. Esso prevedeva che il provvedimento di ammissione fosse adottato all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. La dicitura sulle “verifiche” prima è stata modificata dal “Correttivo”  (DECRETO LEGISLATIVO 19 aprile 2017, n. 56) con la più morbida “all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali”, per poi  scomparire con lo “Sblocca cantieri” (Decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55).

Permane invece, all’articolo 84 comma 6 (Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici), la previsione secondo cui Le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di effettuare controlli, almeno a campione, secondo modalità predeterminate, sulla sussistenza dei requisiti oggetto dell’attestazione, segnalando immediatamente le eventuali irregolarità riscontrate all’ANAC, che dispone la sospensione cautelare dell’efficacia dell’attestazione dei requisiti entro dieci giorni dalla ricezione dell’istanza medesima. Ma si tratta, evidentemente, di una norma riferita ad uno solo dei molteplici requisiti richiesti per la partecipazione alle gare per la conclusione di contratti pubblici.

ANAC, prima con il Comunicato  del Presidente del 26/10/2016 (vedi qui com.pres.26.10.16.art.80DGUE ) e successivamente con il Comunicato del Presidente  del 08/11/2017 ( vedi qui Comunicato art. 80_8 nov 17), accertata l’assenza di una specifica disciplina sulle modalità di controllo dei partecipanti alle gare, aveva fornito una serie di indicazioni.

In particolare, con il Comunicato dell’8 novembre 2017 aveva stabilito:

In  assenza di specifiche indicazioni del Codice in ordine ai tempi e alle modalità  delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti sul  possesso dei requisiti di partecipazione, è possibile ricavare indicazioni  operative dal disposto dell’art. 85, comma 5, del Codice e dell’art. 71 del  d.p.r. 445/2000 (richiamato dal DGUE). Può affermarsi, quindi, che, ferma  restando l’obbligatorietà del controllo sul primo classificato da effettuarsi  prima dell’aggiudicazione dell’appalto, nelle precedenti fasi della procedura, le  stazioni appaltanti sono tenute a verificare i requisiti generali e speciali,  anche ai sensi dell’art.83, comma 8, del Codice, sulla base delle  autodichiarazioni presentate dai concorrenti, di cui è verificata la  completezza e conformità a quanto prescritto dal bando. Le stazioni appaltanti possono  procedere al controllo della veridicità e sostanza di tali autodichiarazioni  anche a campione e in tutti i casi in cui ciò si rendesse necessario per  assicurare la correttezza della procedura, ivi compresa l’ipotesi in cui  sorgano dubbi sulla veridicità delle stesse.

Dunque, gli operatori da verificare, secondo ANAC risultano essere:

  1. La prima migliore offerta[3]
  2. Teoricamente tutti gli operatori ma realisticamente con possibilità,

     3. di un campione di concorrenti, ai sensi dell’articolo 71 del D.P.R. 445/ 2000.

Tuttavia, come detto sopra, il Codice dei Contratti non ha un esplicito riferimento sui soggetti da controllare in fase di gara, a parte il soggetto aggiudicatario, come anche esplicitamente confermato dall’articolo 36 ai commi 6 [4].

Per cui la disciplina sui controlli dei partecipanti alle gare è demandata alle stazioni appaltanti.

Poiché le procedure di gara si basano sulle autodichiarazioni rese dagli operatori economici[5], ecco che occorre necessariamente prendere in considerazione le previsioni del D.P.R. 445/2000.

Si ricorda che nelle dichiarazioni sostitutive l’efficacia amministrativa dell’attestazione proveniente dal cittadino e il profilo della responsabilità penale del dichiarante costituiscono l’«architrave» su cui si fonda la semplificazione della documentazione amministrativa. (Cons. Stato Sez. V, 04/05/2006, n. 2477)

Ma, come ben si sa,  la pubblica amministrazione ( e dunque evidentemente anche le stazioni appaltanti )  ha l’obbligo di verificare le dichiarazioni acquisite. Anche per le stazioni appaltanti tale possibilità ,come visto, può essere esercitata “ a campione”.

Il “Decreto Rilancio” D.L. 19 maggio 2020 n.34, in tal senso, ha apportato modifiche la D.P.R. 445/ 2000 che sembra opportuno ricordare anche in chiave di espletamento delle procedure di gara.

L’art. 264 del  “Decreto Rilancio” , in primo luogo , interviene sull’articolo 71 comma 1, che ora prevede:

1.  Le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione in misura proporzionale al rischio e all’entità del benefìcio, e nei casi di ragionevole dubbio, sulla veridicità delle dichiarazioni dì cui agli articoli 46 e 47, anche successivamente all’erogazione dei benefici, comunque denominati, per i quali sono rese le dichiarazioni.

Esaminando il “vecchio” articolo 71[6] si rileva come la pubblica amministrazione sia “obbligata” ad effettuare controlli, con campioni definiti in misura proporzionale al rischio e all’entità del benefìcio.  Inoltre i controlli possono essere effettuati anche “successivamente all’erogazione dei benefici”.

Mi sembrano due novità importanti, che impongono, per quanto riguarda le stazioni appaltanti, una valutazione preliminare sia sulle modalità di formazione del campione di operatori su cui effettuare i controlli (oltre all’aggiudicatario), sia sulla collocazione dei suddetti controlli all’interno della procedura di gara.

Perché se, da prassi, la fase dei controlli è successiva alla proposta di aggiudicazione, nulla vieta che sia reintrodotto il sorteggio su un campione di operatori ( il 10% come ai tempi del vecchio articolo 48?) sui quali, prima dell’apertura delle offerte, effettuare le verifiche sui requisiti generali e speciali.

Potrebbe essere opportuno in particolare per le procedure aperte con il criterio del minor prezzo dove le medie di gara possono variare in ragione della presenza o meno in graduatoria di una o più imprese ( e tradizionalmente c’è un elevato numero di partecipanti).

Una analoga valutazione è da effettuarsi ( in particolare quella sul momento del sorteggio, ossia prima o dopo l’apertura delle buste economiche) per quelle procedure dove è possibile procedere con l’inversione procedimentale.[7]

Si segnala anche come la norma potrebbe essere funzionale ( “successivamente all’erogazione dei benefici”) anche per le procedure relative all’edilizia scolastica, interessata dal Decreto Scuola dal  tentativo di accelerazione delle procedure e da deroghe agli adempimenti post-aggiudicazione.[8] La previsione di controlli “posticipati” anche dopo la consegna dei lavori, sebbene potenzialmente foriera di scenari complicati , va nel senso delle previsioni del “Decreto Scuola”.

L’intervento sull’articolo 71 è stato accompagnato dalla modifica dell’articolo 75 del D.P.R. 445/ 2000, con l’inserimento del comma 1 bis.

Esso prevede :

1.  Fermo restando quanto previsto dall’articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera.

1-bis.  La dichiarazione mendace comporta, altresì, la revoca degli eventuali benefìci già erogati nonché il divieto di accesso a contributi, finanziamenti e agevolazioni per un periodo di 2 anni decorrenti da quando l’amministrazione ha adottato l’atto di decadenza. Restano comunque fermi gli interventi, anche economici, in favore dei minori e per le situazioni familiari e sociali di particolare disagio.

Si ricorda come l’art. 75 del d.p.r. n. 445 del 2000 non richieda alcuna valutazione circa il dolo o la grave colpa del dichiarante; se così fosse verrebbe meno infatti la ratio della disciplina che è volta a semplificare l’azione amministrativa, facendo leva sul principio di autoresponsabilità del dichiarante[9].

Ed il corollario che deve trarsi da tale principio è che la non veridicità di quanto autodichiarato rileva sotto un profilo oggettivo e conduce alla decadenza dei benefici ottenuti con l’autodichiarazione non veritiera indipendentemente da ogni indagine della pubblica amministrazione sull’elemento soggettivo del dichiarante, perché non vi sono particolari risvolti sanzionatori in gioco, ma solo le necessità di spedita esecuzione della legge sottese al sistema della semplificazione.

Se questi  sono i principi sanciti dall’articolo 75, viene da chiedersi quale ricaduta possa determinarsi a carico di operatori di cui sia accertata la non veridicità delle dichiarazioni in base alla dicitura : La dichiarazione mendace comporta, altresì, la revoca degli eventuali benefìci già erogati nonché il divieto di accesso a contributi, finanziamenti e agevolazioni per un periodo di 2 anni decorrenti da quando l’amministrazione ha adottato l’atto di decadenza.

La norma potrebbe essere anche passibile di una lettura che impatta, tanto per fare un esempio, sulla partecipazione degli operatori a procedure di partneriato pubblico privato. Qualora procedure di questo tipo fossero assistite da “contributi, finanziamenti e agevolazioni” , ad un operatore di cui è stata accertata la non veridicità di una dichiarazione in una precedente gara sembrerebbe essere interdetta la partecipazione. Ed inoltre, una qualche criticità potrebbe rilevarsi anche sui contratti in essere, vista la perentorietà della norma.

Oppure, se pensiamo ai rapporti con soggetti del Terzo Settore, la norma potrebbe essere di stretta applicazione a quei rapporti spesso instaurati dalle pubbliche amministrazione con Associazioni cui viene erogato un contributo a fronte dell’erogazione di una serie di prestazioni.

Forse sarebbe stato opportuno, date le finalità del Decreto Rilancio, che il perimetro delle future penalizzazioni fosse meglio dettagliato.  

Insomma, le modifiche del Decreto rilancio sono importanti anche ai fini delle procedure di gara. Toccherà alle stazioni appaltanti ( fatte salve modifiche in fase di conversione ) adottare le opportune misure per quelle verifiche che, non previste dal Codice dei Contratti, trovano ( oggi più che mai ) la loro legittimazione nel D.P.R. 445/2000.

Siena, 18 giugno 2020

Roberto Donati


[1] Art. 48.  Controlli sul possesso dei requisiti

1.  Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati a contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all’ articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.

1-bis  Quando le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di limitare il numero di candidati da invitare, ai sensi dell’articolo 62, comma 1 nonché nei casi di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, richiedono ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando, in sede di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito in originale o copia conforme ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445. Non si applica il comma 1, primo periodo.

2.  La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.

2-bis.  I soggetti competenti provvedono, secondo le modalità indicate dall’Autorità, ad inserire nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 62-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari richiesta ai sensi dei commi 1 e 2 del presente articolo.

2-ter.  Le stazioni appaltanti verificano il possesso dei requisiti di cui al comma 2-bis presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, ove la relativa documentazione sia disponibile.

[2] Art. 29 comma 1.  Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5, ove non considerati riservati ai sensi dell’articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’ articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali.

[3] Da notare come nel Comunicato del Presidente del 26/10/2016 successivamente sostituito con il Comunicato del Presidente  del 08/11/2017 si prevedesse il controllo sui requisiti della prima e seconda migliore offerta.

[4] Art.36 . 6.  Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni.

6-bis.   Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 81, comma 2, tale verifica è effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la Banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza nei mercati elettronici.

6-ter.   Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico-professionali, ferma restando la verifica del possesso dei requisiti generali effettuata dalla stazione appaltante qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai sensi del comma 6-bis.

[5] Articolo 38 (L-R)  Modalità di invio e sottoscrizione delle istanze

1.  Tutte le istanze e le dichiarazioni da presentare alla pubblica amministrazione o ai gestori o esercenti di pubblici servizi possono essere inviate anche per fax e via telematica.

2.  Le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica, vi comprese le domande per la partecipazione a selezioni e concorsi per l’assunzione, a qualsiasi titolo, in tutte le pubbliche amministrazioni, o per l’iscrizione in albi, registri o elenchi tenuti presso le pubbliche amministrazioni, sono valide se effettuate secondo quanto previsto dall’articolo 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.

3.  Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall’interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore. La copia fotostatica del documento è inserita nel fascicolo. La copia dell’istanza sottoscritta dall’interessato e la copia del documento di identità possono essere inviate per via telematica; nei procedimenti di aggiudicazione di contratti pubblici, detta facoltà è consentita nei limiti stabiliti dal regolamento di cui all’articolo 15, comma 2 della legge 15 marzo 1997, n. 59.

3-bis.  Il potere di rappresentanza per la formazione e la presentazione di istanze, progetti, dichiarazioni e altre attestazioni nonché per il ritiro di atti e documenti presso le pubbliche amministrazioni e i gestori o esercenti di pubblici servizi può essere validamente conferito ad altro soggetto con le modalità di cui al presente articolo.

[6] .  Le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione, e in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi, sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47

[7] L’art. 133, comma 8, del codice dei contratti pubblici prevede la facoltà di inversione nell’esame della documentazione amministrativa e di quella relativa all’offerta solo nei settori speciali e per le procedure aperte (e a prescindere dal criterio di aggiudicazione prescelto).

L’art. 1, lettera f), numero 4, del d.l. n. 32 del 2019, intervenendo sull’art. 36, comma 5, del codice dei contratti pubblici, aveva introdotto analoga facoltà per tutte le procedure sotto soglia (negoziate e non), ma in sede di conversione il legislatore ha mutato rotta, eliminandola per le gare sotto soglia e contestualmente introducendola nei settori ordinari, e limitatamente alle procedure aperte (quale che sia il criterio di aggiudicazione), a tempo e in via sperimentale (mediante l’estensione a tali settori, sino al 31 dicembre 2020, dell’art. 133, comma 8, del codice dei contratti pubblici: così l’art. 1, comma 3, del d.l. n. 32 del 2019, nel testo risultante dalla legge di conversione..

[8] Vedasi art. 7 ter della Legge 6 giugno 2020, n. 41 ( Decreto Scuola )

[9]Cons. giust. amm. Sicilia, 09/12/2019, n. 1039. In base all’art. 75 D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, la non veridicità della dichiarazione sostitutiva presentata comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti, senza che tale disposizione (per la cui applicazione si prescinde dalla condizione soggettiva del dichiarante, rispetto alla quale sono irrilevanti il complesso delle giustificazioni addotte) lasci alcun margine di discrezionalità alle Amministrazioni. Quindi è palese che la norma in parola non richiede alcuna valutazione circa il dolo o la grave colpa del dichiarante, facendo invece leva sul principio di auto responsabilità. Principi, questi, validi anche in fattispecie di negligenze e altri errori professionali, o fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con la P.A. Vedasi anche Consiglio di Stato ,Sez. V, 15 marzo 2017, n. 1172.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 18/06/2020 di Roberto Donati

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