Oltre il “quinto d’obbligo”.

Tipologia
Notizia
Data
20/04/2020

Nei giorni difficili che stiamo vivendo è possibile che, per moltissimi motivi derivanti dall’emergenza da COVID-19 ( dalla chiusura “forzata” di immobili ed aree pubbliche, a rischi derivanti dall’espletamento delle prestazioni, alla indisponibilità di materiali etc ) risulti necessario rivedere i contratti in essere, anche con una certa urgenza.

Con modifiche contrattuali che potrebbero operare anche in ribasso sull’importo contrattuale, dunque con una novità rispetto alla tradizionale casistica delle varianti in aumento.

Si fa riferimento in particolare agli appalti di servizi o forniture ( anche se il ragionamento potrebbe valere in casi-limite anche per i lavori, ad esempio per accordi quadro per manutenzioni, con varianti in diminuzione a causa di indisponibilità “perenne” di aree originariamente previste in appalto).

Pertanto, dopo aver espletato la sospensione totale o parziale del servizio[1], potrebbe risultare necessario redigere una variante al contratto ( una “modifica” per usare i termini dell’articolo 106 del Codice) in diminuzione, anche oltre il limite del 20% .

Ora, sulla base di una lettura “stretta” dell’articolo 106 del Codice, sembra possibile affermare come, qualora vi sia  la necessità di rivedere urgentemente i rapporti  prevedendo modifiche importanti in diminuzione rispetto al corrispettivo contrattuale, i margini di manovra siano ridotti.

L’articolo 106 consente infatti al comma 12 una variazione nel limite (in diminuzione) del 20 per cento massimo.[2]

E se le modifiche da apportare vanno oltre la soglia del 20%? Si tratta di una modifica sostanziale che porta alla risoluzione del contratto?

Oppure il contratto “modificato” può rimanere, purché vi sia il consenso dell’appaltatore?

La doverosa premessa da fare è che l’emergenza epidemiologica da COVID 19 mette in discussione molte certezze. Per cui la situazione “ straordinariamente eccezionale” che stiamo vivendo potrebbe “ribaltare” qualsiasi orientamento giurisprudenziale si sia formato in tempi “normali” su queste fattispecie.

Per cui l’eccezionalità che stiamo vivendo potrebbe anche “ribaltare” orientamenti  sino ad oggi sufficientemente definiti.

Tuttavia pare opportuno ipotizzare uno scenario in cui il Responsabile del Procedimento abbia accertato la fondatezza di cause che determinano la necessità della redazione di una variante in diminuzione ( ad esempio ) del 25% rispetto all’importo contrattuale, e dunque oltre i limiti previsti dall’art.106 comma 12 del D.Lgs 50/2016 .

A parere di chi scrive una variante in diminuzione di questa entità è da identificarsi ai sensi dell’art.106 comma 1 lettera c)  del D.Lgs 50/2016[3] ( cause impreviste e imprevedibili che comunque non alterano in maniera sostanziale la natura del contratto), risultanti da cause di forza maggiore direttamente connesse all’emergenza epidemiologica da COVID 19.

Essendo state accertate “cause di forza maggiore”[4], esse legittimano la stazione appaltante ad operare ai sensi dell’articolo 106 comma 1 lettera c) del Codice dei Contratti Pubblici, riducendo le prestazioni ( per comodità si fa riferimento ad un  servizio) e di conseguenza l’ importo di contratto ben oltre il “quinto d’obbligo”.

Si ricorda preliminarmente come alla Pubblica Amministrazione sia riconosciuto uno  ius variandi in tema di variazione dell’appalto ( anche se riferita a lavori la giurisprudenza citata è evidentemente applicabile anche agli appalti di servizi): In tema di appalto di oo. pp., il diritto della amministrazione appaltante di apportare variazioni od aggiunte alle opere appaltate può essere esercitato sempre a condizione che rimanga rispettata la natura essenziale delle opere medesime e che le dette variazioni od aggiunte non importino una modifica sostanziale del progetto originario. Cass. civ., 13/07/1983, n.4760.

Attualmente è l’articolo 106 del Codice, come detto, che disciplina le modifiche dei contratti durante il loro periodo di efficacia.

L’articolo 106, evidentemente, è stato costruito ( in tempi “normali”, ante COVID 19 ) sulla base della necessità di evitare che modifiche successive determinino stravolgimenti ( tecnici ed economici ) dei progetti inizialmente posti a base di gara.

Ma, nella logica di una stazione appaltante che si debba trovare a dover gestire un contratto nel quale magari essa stessa è in difficoltà a rispettare le obbligazioni derivanti dal progetto di servizio posto a base di gara, è rilevare come l’articolo 106 non contempli tutti i possibili scenari.

Infatti solo il comma 12 dell’articolo 106 legittima la stazione appaltante a diminuire le prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, ed oltre detto limite l’appaltatore  può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.

Si può dunque affermare come l’articolo 106 disciplini, a parte il comma 12,  sempre prestazioni “ in aumento”, e mai in riduzione.

Il comma 12 dell’articolo 106, si colloca nel solco degli articoli 161 e 162 ( quest’ultimo in casi di diminuzione) del DPR 207/2010[5]  per quanto attiene ai lavori, mentre per quel che attiene forniture e servizi esso risulta essere sicuramente meno incisivo rispetto all’articolo 311 del DPR 207/2010.

L’art.161 comma 12 del DPR 207/2010 prevedeva che la stazione appaltante potesse disporre, nel corso dell’esecuzione dell’appalto, una variazione dei lavori fino alla concorrenza di un quinto dell’importo dell’appalto per le ipotesi disciplinate dall’art. 132, c. 1, del d.lgs. n. 163 del 2006[6].

L’articolo 311 del DPR 207/2010 al comma 2) individuava i casi in cui potevano essere ammesse variazioni ai contratti[7].

L’articolo 311 al comma 4 identificava comunque la possibilità di variare il contratto oltre il “quinto d’obbligo”, sia in aumento che in diminuzione:

  1. Nei casi previsti al comma 2, la stazione appaltante può chiedere all’esecutore una variazione in aumento o in diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo previsto dal contratto che l’esecutore è tenuto ad eseguire, previa sottoscrizione di un atto di sottomissione, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario senza diritto ad alcuna indennità ad eccezione del corrispettivo relativo alle nuove prestazioni. Nel caso in cui la variazioni superi tale limite, la stazione appaltante procede alla stipula di un atto aggiuntivo al contratto principale dopo aver acquisito il consenso dell’esecutore.

L’articolo 311 teneva dunque ampiamente conto della consolidata giurisprudenza che ammetteva la possibilità di proseguire il contratto legittimamente anche oltre il “quinto d’obbligo”[8], legittimando la stazione appaltante ad operare ( soprattutto per i lavori ma anche, in analogia, per  forniture e servizi ) anche oltre il suddetto limite purché in accordo con l’appaltatore.

Con l’articolo 106 comma 12 del nuovo Codice questa eventualità non è presa in considerazione, e neppure l’articolo 22 del DM 49/2018 chiarisce la possibilità, in quanto al comma 4 esso prevede:

  1. Con riferimento alle variazioni entro il quinto dell’importo contrattuale di cui all’articolo 106, comma 12, del codice, l’esecutore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto ed è tenuto a eseguire le nuove prestazioni, previa sottoscrizione di un atto di sottomissione, agli stessi prezzi e condizioni del contratto originario, senza diritto ad alcuna indennità ad eccezione del corrispettivo relativo alle nuove prestazioni. Ai fini della determinazione del quinto, l’importo dell’appalto è formato dalla somma risultante dal contratto originario, aumentato dell’importo degli atti di sottomissione e degli atti aggiuntivi per varianti già intervenute, nonché dell’ammontare degli importi, diversi da quelli a titolo risarcitorio, eventualmente riconosciuti all’esecutore ai sensi degli articoli 205, 206 e 208 del codice.

Si fa rilevare però come, a fronte della tipizzazione delle modifiche contrattuali operate dall’articolo 106 del D.Lgs 50/2016, il medesimo articolo ometta la previsione di modifiche in diminuzione ulteriori rispetto al 20% dell’importo contrattuale, ma non ne vieti la possibilità ( almeno in linea puramente teorica).

Si ritiene cioè come, da una lettura sistematica dell’articolo 106, sia possibile individuare le fattispecie identificate come modifiche di contratti, le condizioni per la loro applicazione e gli specifici limiti imposti alle modifiche, senza però che venga espressamente stabilito un divieto di variazione in diminuzione oltre il “quinto d’obbligo”.

Personalmente ritengo dunque come sia possibile affermare che ciò che non è vietato dalla norma possa ritenersi formalmente permesso sebbene, come in ogni scelta di carattere amministrativo che ha ricadute sulla finanza pubblica, vada motivato alla luce dello scopo istituzionale da perseguire e dei canoni di efficienza, efficacia ed economicità su cui l’azione amministrativa si regge (art. 97 Costituzione, artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990).

Per cui, qualora ci si trovi di fronte a cause di forza maggiore, che determinano la necessità di una revisione del contratto in diminuzione, continuando a sussistere l’interesse della stazione appaltante a ricevere i servizi dell’appaltatore, sebbene in quantità inferiore, la variante sia ammissibile, purché vi sia l’esplicito consenso dell’appaltatore.

Una riduzione del 25% ( secondo la percentuale indicata sopra a titolo esemplificativo ) non determina infatti una modifica alla natura generale del contratto, sebbene vi siano cause assolutamente impreviste ed imprevedibili che la giustificano.

Infatti, se risulta ammessa una variante in aumento sino ad massimo del 50% per i settori ordinari (articolo 106 comma 7),  dovuta a cause impreviste e imprevedibili, non si capisce per quale motivo la medesima “ratio” non debba essere seguita per le varianti che si dovessero rendere necessarie in diminuzione.

E’ da questa considerazione “pragmatica” che credo sia possibile affermare come la riduzione del 25% non alteri la natura generale del contratto, che non viene modificata.

Per cui una variante in diminuzione del 25% è da identificare secondo la fattispecie di cui all’articolo 106 comma 1 lettera c) che prevede modifiche:

c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7:

1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;

2) la modifica non altera la natura generale del contratto;

A supporto di questo ragionamento credo si debba evidenziare come l’articolo 106 comma 1 lettera c) individui varianti caratterizzate sia da un elemento qualitativo (la natura generale del contratto non deve essere alterata ) sia da un elemento oggettivo ( ossia le circostanze impreviste ed imprevedibili).

Pertanto, alla luce delle previsioni dell’articolo 106 comma 1 lett. c), sembra ragionevole affermare  in linea teorica che le varianti ( in analogia con quanto previsto per le varianti in aumento), possono essere previste anche in diminuzione, sino ad una riduzione massima  del 50% dell’importo di contratto ( per i settori ordinari ).

E proprio la dicitura relativa alla necessità di non alterare “La natura generale del contratto”, implica come, in casi di questo tipo, non si versi in una situazione di modifica sostanziale del contratto ai sensi del comma 4 dell’articolo 106[9], perché la “natura generale” risulta essere cosa diversa dall’oggetto del contratto[10],ossia dal suo contenuto[11], contenuto a cui fa riferimento esplicito il suddetto comma 4.

La “natura generale” del contratto, infatti, consiste nella finalità dello stesso, ossia la prestazione di una specifica tipologia servizio (Cons. Stato Sez. III, Sent. 30-11-2018, n. 6815), che in termini “emergenziali” potrebbe essere sintetizzata nel Codice ATECO richiesto.

Pertanto, qualora l’impresa appaltatrice abbia espresso il proprio consenso esplicito alla modifica del contratto, sottoscrivendo apposito atto aggiuntivo al contratto originario (pur potendo risolvere il contratto di appalto ai sensi dell’art.106 comma 12), una variante del 25% in diminuzione rispetto all’importo contrattuale appare legittima.

Anche perché, in una situazione in cui la norma non disciplina esplicitamente la fattispecie, appare ragionevole fare riferimento ai canoni ermeneutici del Codice Civile, tra cui rilevano quelli dettati dall’art. 1363 cod. civ (dell’interpretazione complessiva delle clausole, le une per mezzo delle altre: cfr., di recente Cons. Stato, VI, 24 settembre 2019, n. 6378) e dall’art. 1367 cod. civ. (che, in ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, nel dubbio impone di seguire l’interpretazione che consente di mantenerne gli effetti, piuttosto che quella che ne determini la privazione).[12]

Il consenso dell’appaltatore e della stazione appaltante rappresentano dunque, in questo caso, l’esplicitazione del più generale principio di conservazione degli atti, con  l’oggetto del contratto che continua comunque ad essere determinato[13].

I principi di efficacia, efficienza ed economicità cui deve uniformarsi la Pubblica Amministrazione sono rispettati, in quanto il servizio sarà svolto in proporzione all’effettivo interesse della stazione appaltante, evitando procedimenti di risoluzione del contratto che implicherebbero, oltre all’attivazione di nuove procedure di gara, potenziali interruzioni del servizio stesso.

Per cui anche, anche alla luce dell’ampia giurisprudenza formatasi in relazione alle varianti eccedenti il così detto “quinto d’obbligo”, sembra ragionevole affermare come sussistano ancora le condizioni di legittimità ed opportunità per l’adozione di varianti in diminuzione anche oltre il limite del 20%.

In sintesi: se c’è il consenso dell’appaltatore, meglio mantenere in vita un contratto “ridotto”, che comunque soddisfa le esigenze della stazione appaltante, piuttosto che risolvere il contratto!

Siena, 19 aprile 2020

Roberto Donati

[1] Vedasi art. 107 del Codice , articoli 10 e 23 del DM 07/03/2018, n. 49.

[2] Articolo 106 c.12. La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.

[3] Articolo 106 comma 1 lettera c)

c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7:

1)la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;    2) la modifica non altera la natura generale del contratto;

[4]              Cons. Stato Sez. V, 18/10/2018, n. 5958-La causa di forza maggiore consiste, poi, in un evento che non può evitarsi neanche con la maggiore diligenza possibile (cfr. Cass.,. III, 1 febbraio 2018, n. 2480; 31 ottobre 2017, n. 25837).

Cass. civ. Sez. I, Sent., 16-07-2014, n. 16276  questa Corte ha chiarito che, ai fini del riconoscimento di una causa di forza maggiore, in presenza della quale resta escluso il diritto dell’appaltatore a qualsiasi compenso o indennizzo, non è di per sè sufficiente che l’Amministrazione committente si limiti ad allegare, invocandone la forza cogente, il mero fatto obiettivo dell’intervento di un provvedimento emesso da un’altra Autorità che abbia impedito la prosecuzione dei lavori, ma occorre che essa dimostri anche la propria assenza di colpa in riferimento alla determinazione dell’evento, che ha reso impossibile l’adempimento dell’obbligo, posto a suo carico, di assicurare all’appaltatore la possibilità di realizzare l’opera affidatagli, ovvero provi la non imputabilità delle relative cause, sulla base dell’imprevedibilità, inevitabilità e non superabilità delle stesse, alla stregua dello sforzo dovuto secondo l’ordinaria diligenza (cfr. Cass., Sez. I, 20 agosto 2003, n. 12235; 25 febbraio 1971, n. 491).  

[5] Art.162 comma 1. Indipendentemente dalle ipotesi previste dall’articolo 132 del codice, la stazione appaltante può sempre ordinare l’esecuzione dei lavori in misura inferiore rispetto a quanto previsto nel contratto, nel limite di un quinto dell’importo di contratto come determinato ai sensi dell’articolo 161, comma 4, del presente regolamento, e senza che nulla spetti all’esecutore a titolo di indennizzo.

[6] Art. 132 comma 1.  Le varianti in corso d’opera possono essere ammesse, sentito il progettista e il direttore dei lavori, esclusivamente qualora ricorra uno dei seguenti motivi:

a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari;

b) per cause impreviste e imprevedibili accertate nei modi stabiliti dal regolamento, o per l’intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità dell’opera o di sue parti e sempre che non alterino l’impostazione progettuale;

c) per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni sui quali si interviene verificatisi in corso d’opera, o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale;

d) nei casi previsti dall’articolo 1664, comma 2, del codice civile;

e) per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione; in tal caso il responsabile del procedimento ne dà immediatamente comunicazione all’Osservatorio e al progettista;

e-bis)  nei casi di bonifica e/o messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152

[7] Art. 311 comma 2. Ai sensi di quanto previsto dall’articolo 114, comma 2, del codice, la stazione appaltante può ammettere variazioni al contratto nei seguenti casi:

a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari;

b) per cause impreviste e imprevedibili accertate dal responsabile del procedimento o per l’intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento in cui ha avuto inizio la procedura di selezione del contraente, che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità delle prestazioni eseguite;

c) per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni o dei luoghi sui quali si interviene, verificatisi nel corso di esecuzione del contratto.

 

[8] TAR UMBRIA Perugia-Sezione I – 28.10.2016 n.677. L’appaltatore è tenuto nei limiti del c.d. “quinto d’obbligo” all’esecuzione alle medesime condizioni del contratto dei lavori aggiuntivi, potendo oltre tale importo chiedere la risoluzione del rapporto ( art. 161 c. 12, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207). Di contro, soltanto per le varianti di cui al comma 1, lett. e) (errori di progettazione) dell’ art. 132 del D.Lgs. n. 163 del 2006, eccedenti il quinto dell’importo originario del contratto, il soggetto aggiudicatore procede alla risoluzione del contratto e indice una nuova gara, alla quale è invitato l’aggiudicatario iniziale. Ciò non impedisce, in termini generali, la possibilità di uno “iusvariandi” per importi superiori al quinto, ma occorre il necessario consenso dell’appaltatore oltre che della stessa stazione appaltante, mediante la redazione e approvazione di una perizia di variante quale atto aggiuntivo al contratto d’appalto, ai sensi dell’ art. 161 c. 4, del D.P.R. n. 207 del 2010 (cfr. Cassazione civ. sez. I, 18 maggio 2016, n. 10165).

 

Cass. civ. Sez. I Sent., 18/05/2016, n. 10165

Principi similari disciplinano gli aumenti dei lavori o le variazioni richiesti dalla stazione appaltante che superino il quinto dell’importo delle opere contrattualmente previste, in quanto: a) già l’art. 344 della legge sui lavori pubblici 2248 All. 7 del 1865, in conformità al principio dell’invariabilità dei prezzi dell’appalto posto dall’art. 326 e ribadito dall’art. 342, comma 2, disponeva l’obbligo dell’appaltatore di eseguire i maggiori lavori richiesti dalla stazione appaltante fino ad 1/5 dell’importo originario “allo stesse condizioni del contratto”, attribuendo a quest’ultimo nell’ipotesi in cui tale importo venisse superato il solo diritto di risolvere il contratto; b) da questa disciplina, sostanzialmente riprodotta dal R.D. n. 2440 del 1923, art. 11 (“Al di là di questo limita “gli ha diritto alla risoluzione del contratto”) nonchè dal R.D. n. 827 del 1924, art. 120 (“… ove non si avvalga del diritto alla risoluzione del contratto…”), dottrina e giurisprudenza hanno tratto la regola, ormai del tutto consolidata, che in caso di superamento del 6/5 delle opere contrattualmente previste, il legislatore abbia riservato all’impresa appaltatrice una alternativa netta che non consente il ricorso a terze vie, fra il diritto di risolvere il contratto e la volontà di assoggettarsi all’aumento in base agli originari prezzi contrattuali: opzione quest’ultima ribadita espressamente dal menzionato art. 120 dal quale è peraltro considerata conseguenza automatica ove l’appaltatore non si sia avvalso della risoluzione del contratto; c) siffatto regime contenente identica alternativa è stato trasfuso nei primi due commi dal D.P.R. n. 1063 del 1962, art. 14 (Cass. 5794/1993), la cui applicazione comporta la conseguenza che nel caso di opere eccedenti il quinto di cui si discute, anche quest’ultima norma ha mantenuto ferma l’attribuzione all’appaltatore di un diritto soggettivo perfetto alla risoluzione del contratto, onda evitargliene l’ulteriore esecuzione “senza… indennità alcuna”

Cass. civ. Sez. I, Ord., (ud. 28-06-2017) 22-12-2017, n. 30915

in tema di appalto pubblico ed in applicazione della L. n. 2248 del 1865, all. F, art. 344 nonchè del D.P.R. n. 1063 del 1962, art. 14 qualora l’Amministrazione appaltante richieda lavori diversi ed ulteriori da quelli considerati in contratto, in variante dell’opera appaltata, per un importo di oltre un quinto rispetto a quello globalmente stabilito (e non in relazione al prezzo di singole categorie di lavori), la richiesta medesima non si correli ad un potere dell’Amministrazione cui corrisponda un obbligo dell’appaltatore, il quale, pertanto, a fronte della richiesta della committente, può scegliere se recedere dal contratto oppure proseguire i lavori, dichiarando per iscritto anche, ed eventualmente, a quali le condizioni (Cass. 17/08/2016, n. 17146);in tale ultima ipotesi, l’accordo fra le parti per l’esecuzione di tale variante per l’importo suindicato – a mezzo di atto di sottomissione dell’appaltatore alla richiesta dell’amministrazione o di atto aggiuntivo – deve parificarsi all’accordo che abbia ad oggetto lavori extracontrattuali in senso stretto e qualificarsi come nuovo ed autonomo contratto modificativo del precedente (Cass. 01/08/2013, n. 18438)

Cass. civ. Sez. I, Sent., (ud. 05-07-2016) 17-08-2016, n. 17146

2.2.1. Questa Corte ha, invero, più volte statuito che, in applicazione della L. n. 2248 del 1865, art. 344, all. F), nonchè del D.P.R. n. 1063 del 1962, art. 14 l’amministrazione appaltante può richiedere lavori diversi da quelli considerati in contratto, in variante dell’opera appaltata, per un importo che non superi un quinto di quello stabilito globalmente in contratto, e non certo in relazione al prezzo delle singole categorie di lavori interessate dalle perizie di variante. Ciò in quanto il diritto potestativo, conferito alla committente dalla L. n. 2248 del 1865, art. 344, all. F e del D.P.R. n. 1063 del 1962, artt. 13 e 14 di imporre, fino alla ultimazione dei lavori, modifiche della loro qualità e/o quantità, per circostanze sopravvenute o anche per ragioni di mera opportunità, è soggetto alla condizione (rispondente ad una previsione di tollerabilità da parte dell’appaltatore) che tali variazioni non comportino aumenti superiori al quinto dell’originario corrispettivo complessivo. Sorpassato il quale limite (del 20% dell’importo originario), la posizione dell’appaltatore non è più qualificabile, pertanto, in termini di soggezione, a fronte del diritto potestativo del committente pubblico, ma si riappropria dei suoi contenuti di autonomia negoziale, per cui egli – a fronte della richiesta dell’appellante – è libero di scegliere “se recedere dal contratto oppure proseguire i lavori”, dichiarando per iscritto all’amministrazione anche, eventualmente, a quali condizioni (D.P.R. 1063 del 1962, art. 13, art. 14, comma 4, della L. n. 2248 del 1865, art. 44, all. F) (cfr. Cass. 8094/2000; 13068/2003; 12416/2004). E’, pertanto, da escludersi che siffatto diritto potestativo dell’amministrazione sia attivabile – risultandone, in caso contrario, intollerabilmente compressa l’autonomia dell’appaltatore – in relazione a singole categorie di lavori.

Cass. civ. Sez. I Sent., 01/08/2013, n. 18438 (rv. 627511)

La corte di merito ha fatto corretta applicazione del principio secondo cui “in tema di appalto pubblico ed in applicazione della L. n. 2248 del 1865, art. 344, all. F), e del D.P.R. n. 1063 del 1962, art. 14 qualora l’amministrazione appaltante richieda lavori diversi da quelli considerati in contratto, in variante dell’opera appaltata, per un importo di oltre un quinto a quello stabilito, la richiesta medesima non si correla ad un potere dell’amministrazione cui corrisponda un obbligo dell’appaltatore; pertanto, l’accordo fra le parti per l’esecuzione di tale variante (a mezzo di atto di sottomissione dell’appaltatore alla richiesta dell’amministrazione o di atto aggiuntivo) deve parificarsi a quello che abbia ad oggetto lavori extracontrattuali in senso stretto e qualificarsi come un nuovo ed autonomo contratto modificativo del precedente” (Cass. n. 8094 del 2000, n. 13068 del 2003, n. 12416 del 2004). Ciò che rileva non è il dato inerente alla qualità o all’entità delle lavorazioni, ma solo quello quantitativo inerente al raffronto tra l’importo dei lavori stabilito in contratto e quello dei lavori richiesti dall’amministrazione.

Cass. civ. Sez. I, 07/07/2004, n. 12416

In tema di appalto pubblico ed in applicazione degli artt. 344 della legge n. 2248, All. F) del 1865, nonché 14 del D.P.R. n. 1063 del 1962, qualora l’amministrazione appaltante richieda lavori diversi da quelli considerati in contratto, in variante dell’opera appaltata, per un importo di oltre un quinto a quello stabilito, la richiesta medesima non si correla ad un potere dell’amministrazione cui corrisponda un obbligo dell’appaltatore, e, pertanto, l’accordo fra le parti per l’esecuzione di tale variante (a mezzo di atto di sottomissione dell’appaltatore alla richiesta dell’amministrazione o di atto aggiuntivo) deve parificarsi a quello che abbia ad oggetto lavori extracontrattuali in senso stretto e qualificarsi come un nuovo ed autonomo contratto modificativo del precedente.

Cass. civ. Sez. I, 18/09/2003, n. 13734

In tema di appalto di opere pubbliche, l’art. 14 D.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063, nel caso di aumento dei lavori superiore ad un quinto dell’importo delle opere contrattualmente previste, riserva all’appaltatore, ai commi 1 e 2, in alternativa alla volontà di assoggettarsi all’aumento in base agli originari prezzi contrattuali, un diritto soggettivo perfetto alla risoluzione del contratto, diritto pieno ed assolutamente indipendente dal comportamento o da iniziative procedimentali della stazione appaltante e riservato, quanto all’esercizio, esclusivamente a scelte discrezionali ed insindacabili dell’appaltatore stesso. Il comma 4 del citato art. 14 del D.P.R. n. 1063 del 1962 ha introdotto, poi, la possibilità, non prevista dalla normativa previgente, di modifica consensuale del contratto in ordine al prezzo dei lavori aggiuntivi ferma rimanendo la sopra menzionata facoltà di scelta dell’appaltatore – configurando non un diritto dell’appaltatore alla prosecuzione del contratto a prezzi aggiornati, bensì un vero e proprio accordo tra le parti, modificativo del contenuto del contratto stesso e richiedente, perciò, il consenso di entrambe, in assenza del quale torna ad applicarsi la disciplina dei primi due commi della norma.

Cass. civ. Sez. I, 08/09/2003, n. 13068

In tema di appalto pubblico ed in applicazione degli artt. 344 della L. n. 2248, All. F), del 1865, nonché del D.P.R. n. 1063 del 1962, qualora l’amministrazione appaltante richieda lavori diversi da quelli considerati in contratto, in variante dell’opera appaltata, per un importo di oltre un quinto a quello stabilito, la richiesta medesima non si correla ad un potere dell’amministrazione cui corrisponde un obbligo dell’appaltatore, e, pertanto, l’accordo fra le parti per l’esecuzione di tale variante (a mezzo di atto di sottomissione dell’appaltatore alla richiesta dell’amministrazione o di atto aggiuntivo) deve parificarsi a quella che abbia ad oggetto lavori extracontrattuali in senso stretto e qualificarsi come un nuovo ed autonomo contratto modificativo del precedente.

Cass. civ. Sez. I, 14/06/2000, n. 8094

In tema di appalto pubblico ed in applicazione degli art. 344 della l. n. 2248, all. F), del 1865, nonchè 14 del d.P.R. n. 1063 del 1962, qualora l’amministrazione appaltante richieda lavori diversi da quelli considerati in contratto, in variante dell’opera appaltata, per un importo di oltre un quinto a quello stabilito, la richiesta medesima non si correla ad un potere dell’amministrazione cui corrisponda un obbligo dell’appaltatore, e, pertanto, l’accordo fra le parti per l’esecuzione di tale variante (a mezzo di atto di sottomissione dell’appaltatore alla richiesta dell’amministrazione o di atto aggiuntivo) deve parificarsi a quello che abbia ad oggetto lavori extracontrattuali in senso stretto e qualificarsi come un nuovo ed autonomo contratto modificativo del precedente.

Corte dei Conti Sez. contr., 12/01/1989, n. 2061. Gli art. 11, r. d. 18 novembre 1923 n. 2440 e 344, l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F stabiliscono che, occorrendo in corso di esecuzione di un contratto di appalto di opere pubbliche un aumento o una diminuzione delle opere, l’appaltatore è obbligato ad assoggettarvirsi fino a concorrenza del quinto del prezzo di appalto alle stesse condizioni del contratto, mentre oltre tale limite ha diritto alla risoluzione del contratto stesso; peraltro, ove non chieda di recedere dal contratto o di proseguirlo a nuove condizioni, le maggiori opere, ai sensi dell’art. 14 d. p. r. 16 luglio 1962, n. 1063 (capitolato generale del ministero dei lavori pubblici) si intendono assunte alle stesse condizioni del contratto.

Si ricorda infine come, riguardo al così detto “quinto d’obbligo” gli  articoli 11 del Regio decreto n. 2440/1923  e 120 del Regio decreto n. 827/1924, sono stati abrogati solo ad aprile 2016 dal D.Lgs 50/2016

[9] Articolo 106 comma 4. Una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia è considerata sostanziale ai sensi del comma 1, lettera e), quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti. In ogni caso, fatti salvi i commi 1 e 2, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:

a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;

b) la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;

c) la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto;

d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti al comma 1, lettera d).

[10] L’articolo 1325 del Codice Civile- Indicazione dei requisiti- prevede che

I requisiti del contratto sono: 1) l’accordo delle parti; 2) la causa; 3) l’oggetto; 4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità. Ai sensi dell’Articolo 1346 del Codice Civile : L’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile.

[11] Cass. civ. Sez. Unite, 01-07-1994, n. 6225. Il contenuto del contratto è l’insieme delle prestazioni dovute da una e dall’altra parte.

[12] In applicazione di detti principi  Cons. Stato (Ad. Plen.), Sent., (ud. 07-10-2015) 13-11-2015, n. 10  ha per esempio stabilito che :La rettifica dell’offerta, eseguita al fine di ricercare la effettiva volontà dell’offerente, è ammissibile, in adesione ai principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione alle gare pubbliche, purché ad essa si possa pervenire con ragionevole certezza e senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima, né ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente (Cons. di Stato, Sez. III, 28 marzo 2014, n. 1487).

[13] Cons. Stato Sez. V, 13/03/2014, n. 1172. In realtà il requisito di determinabilità dell’oggetto sussiste quando nel contratto siano contenuti elementi prestabiliti dalle parti, che possono consistere anche nel riferimento a dati di fatto esistenti e sicuramente accertabili, i quali siano idonei all’esecuzione del contratto mediante un procedimento di mera attuazione (cfr. Cass. 29.3.06 n. 7279, cit. da Com. appellante).La Cassazione ritiene che l’indeterminatezza o l’indeterminabilità dell’oggetto del contratto porti alla sua nullità solo in casi eccezionali, ciò sia più in generale in ossequio al principio della conservazione degli atti giuridici sancito dall’art. 1367 c.c., sia nel particolare, allorché nel contratto vi siano elementi prestabiliti dalle parti che rendano idonea l’identificazione della prestazione.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 19/04/2020 – autore Roberto Donati

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