Contratti misti, subappalto qualificante non è vietato

Tipologia
Notizia
Data
03/07/2020

In una gara per l' affidamento di un contratto misto (lavori e forniture), la stazione appaltante non può escludere l' utilizzo del cosiddetto subappalto qualificante. È quanto ha affermato l' Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con la delibera del 27 maggio 2020, n. 462, in un parere di precontenzioso in merito alla legittimità dell' esclusione disposta nei confronti di tre imprese per mancanza dei requisiti di qualificazione fissati dal disciplinare, relativamente alla categoria fornitura di arredi e attrezzature. Durante la gara era stata formulata una richiesta di chiarimenti per sapere se le forniture potessero essere totalmente affidate a terzi e cioè se un' impresa qualificata per i lavori e in possesso di iscrizione Soa potesse partecipare come concorrente singolo dichiarando il subappalto dell' intera voce «forniture». La stazione appaltante aveva sinteticamente risposto che «nelle condizioni descritte è possibile partecipare singolarmente e subappaltare per intero le forniture (subappalto necessario qualificante». Successivamente la stazione appaltante aveva concluso per la non ammissibilità del ricorso al subappalto qualificante per la componente forniture ed aveva attivato il soccorso istruttorio, all' esito del quale aveva proposto l' esclusione delle tre società che a loro volta interessavano l' Anac perché con il chiarimento pubblicato la stazione appaltante avrebbe ingenerato l' errato convincimento circa l' ammissibilità del ricorso al subappalto qualificante per la componente forniture. A differenza del subappalto ordinario o facoltativo dove l' operatore economico che concorre alla gara possiede in proprio tutti i requisiti richiesti per l' esecuzione delle lavorazioni di cui si compone l' opera e la scelta di affidare l' esecuzione di una parte a un' impresa terza risponde a mere ragioni di opportunità o di convenienza economica, in quello qualificante od obbligatorio il concorrente fa affidamento sui requisiti di un' altra impresa ai fini della partecipazione alla gara dalla quale, altrimenti, verrebbe escluso. In tal senso, parte della giurisprudenza ha sottolineato le forti analogie che intercorrono con l' avvalimento, trattandosi in entrambi i casi di strumenti di qualificazione ed è giunta, in tal senso, ad affermare l' obbligo del concorrente di indicare, già in fase di partecipazione, il nominativo del subappaltatore. Nel caso specifico, l' Autorità ha chiarito che l' operatore economico che partecipa alla gara per l' affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal Codice per ciascuna prestazione prevista nel contratto. Ciò non comporta, tuttavia, un divieto assoluto di ricorso al subappalto: dal combinato disposto degli artt. 28 e 105 del Codice, si deve ritenere che nei contratti misti sia consentito il ricorso al subappalto facoltativo; inoltre, non sembra potersi escludere che in relazione a ciascuna categoria di prestazione oggetto dell' affidamento, il concorrente possa ricorrere al cosiddetto subappalto qualificante purché risulti in possesso dei requisiti atti a garantire lo svolgimento in proprio della percentuale di prestazione che, ex lege per i lavori o, secondo la specifica disciplina di gara per le forniture e i servizi, non è subappaltabile e, in ogni caso, nel rispetto dell' art. 12, comma 2, del dl 47/2014. 

A cura di Italia Oggi pag.40 del 03/07/2020

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