Il conflitto di interessi deve essere sempre verificato in concreto

Tipologia
Notizia
Data
27/01/2022

Il conflitto di interessi – proprio per la sua latitudine con rischio di effetti escludenti in danno per la concorrenza a causa della limitazione dei potenziali aspiranti – deve essere sempre verificato in concreto, tramite riscontro dell’obiettivo vantaggio competitivo conseguito direttamente o indirettamente garantitosi.

Questo il principio ribadito da Tar Piemonte, Sez. I, 26/01/2022, n. 58, nel respingere il ricorso:

La vicenda appare complessa soprattutto per la complessiva astrattezza del settore che si ripercuote sulla descrizione dei servizi, spesso affini, e dunque sulle previsioni di gara.

Giova tuttavia un preliminare chiarimento, poiché parte ricorrente argomenta in modo ondivago e talvolta sovrapposto in relazione a problematiche tra loro strutturalmente differenti: si adombrano infatti in parte potenziali asimmetrie informative (consistenti in un rischio di tipo oggettivo, ossia legato al fatto che – concretamente o potenzialmente – un concorrente potrebbe avere a disposizione, e discapito di altri, maggiori informazioni) e in parte problematiche di tipo soggettivo – il conflitto di interessi – consistenti nella possibilità (anche in tal caso in ipotesi concreta o presunta) del soggetto in conflitto di interessi in quanto tale di influire sull’esito della gara, ottenendone un vantaggio economico, e ciò per avere la possibilità di diretto o indiretto intervento sulla procedura.

Muovendo da quest’ultimo aspetto, per la maggiore evidenza della sua infondatezza, si ricorda che l’art. 42 co. 2 del d.lgs. n .50/2016, di cui si lamenta la violazione con gli ultimi due motivi di ricorso, recita:

“Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.”

Come reso palese dalla sovrariportata disposizione, per discutersi di conflitto di interessi, occorre che il soggetto cui si imputa siffatta posizione di incompatibilità sia egli stesso nella condizione di influire sulla gestione della gara; ora non viene neppure dedotto che imprese parte dell’ATI aggiudicataria siano intervenute nella gestione della gara in quanto tale, non avendo nella stessa avuto nessun ruolo.

A tutto concedere l’impresa xxxx ha realizzato, in esito ad altro affidamento ampiamente esaurito al momento di predisposizione degli atti della presente gara, e quindi del tutto al di fuori della gestione della presente procedura, una preliminare analisi di dati e bisogni inerenti i possibili uffici di prossimità della giustizia.

Per accreditare la censura si dovrebbe quindi sostenere che, indirettamente, attraverso quella predisposizione di analisi, la xxx avrebbe costruito un modello idoneo a favorirla, in futuro, nella presente gara.

La costruzione remota della tesi si evidenzia da sola e per altro, per pacifica giurisprudenza, il conflitto di interessi – proprio per la sua latitudine con rischio di effetti escludenti in danno per la concorrenza a causa della limitazione dei potenziali aspiranti – deve essere sempre verificato in concreto, tramite riscontro dell’obiettivo vantaggio competitivo conseguito direttamente o indirettamente garantitosi.

Ex pluribus sul punto si veda Cons. St. sez. V, n. 7943/2020 secondo la quale: “L’impresa affidataria di un lotto di lavori non versa in alcuna situazione di conflitto di interessi in relazione alla gara per l’affidamento di un altro lotto di lavori da eseguire sul medesimo immobile. Non è ravvisabile, infatti, l’elemento soggettivo della fattispecie del conflitto di interessi, il quale, a norma dell’art. 42, 2° comma, D.Lgs. n. 50/2016, riguarda il personale della stazione appaltante che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione. Difetta, altresì, l’elemento oggettivo del conflitto di interessi, in quanto non vi è alcuna norma o clausola della lex specialis che precluda la partecipazione alla gara dell’operatore che ha eseguito un precedente appalto di lavori relativo al medesimo immobile. Inoltre, pur essendo quella sul conflitto di interessi una norma di pericolo, la sussistenza della fattispecie deve essere verificata in concreto sulla base di prove specifiche che, nel caso di specie, non sono state fornite dalla parte deducente. Pertanto l’impresa può legittimamente partecipare alla gara, senza che nei suoi confronti possa operare la causa di esclusione prevista dall’art. 80, 5° comma, lett. d), D.Lgs. n. 50/2016, la quale fa riferimento a situazioni di conflitto di interessi che, pur afferendo ai concorrenti alle gare, in realtà chiama in causa il personale della stazione appaltante.”

Nel caso di specie mancano sia il coinvolgimento soggettivo di componenti dell’aggiudicataria nella gestione della specifica gara contestata sia, in ogni caso, la allegazione, ed ancor più prova, del concreto vantaggio concorrenziale che l’aggiudicataria avrebbe tratto dal supposto conflitto di interessi dato dalla precedente elaborazione di un “Tool kit” da parte della xxxx, trattandosi di documento pacificamente ed integralmente condiviso con tutti i concorrenti; come contestato dalle controparti la ricorrente non ha condotto nessuna concreta analisi del Tool Kit (in ipotesi per evidenziarne ad esempio caratteristiche idonee – in prospettiva – ad avvantaggiare la sola aggiudicataria); la mancanza di siffatta analisi è tanto più rilevante in quanto, nelle more del giudizio, la ricorrente ha avuto accesso a tutti gli atti di gara e ciò non di meno non è stata in grado di indicare per quali concreti aspetti l’aggiudicataria avrebbe beneficiato di vantaggi indebiti per se stessa precedentemente confezionati.

Ne consegue che il secondo motivo di ricorso, nella parte in cui lamenta la sussistenza di un presunto conflitto di interessi, e l’ultima censura là dove si lamenta la mancata dichiarazione negli atti di gara sempre del presunto conflitto di interessi, risultano infondati per mancanza di idonea allegazione in fatto ancor prima che prova delle circostanze necessarie per integrare la fattispecie.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 26/01/2022 di Roberto Donati

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