Avvalimento tecnico o di garanzia: il requisito del fatturato specifico si valuta per analogia o inerenza

Tipologia
Notizia
Data
24/09/2019

Con la pronuncia n. 6066 del 2 settembre scorso, la Sezione V del Consiglio di Stato ha affrontato la questione sulle differenze tra avvalimento tecnico ed avvalimento di garanzia e sul tipo di avvalimento mediante il quale comprovare il requisito del fatturato specifico richiesto dal bando di gara. La pronuncia in commento si è espressa sul già ampiamente trattato istituto dell' avvalimento, andando ulteriormente a precisare il caso del cosiddetto avvalimento 'tecnico' rispetto all' avvalimento 'di garanzia'.

L' approfondimento Il Consiglio di Stato ha operato una prima distinzione nell' ambito del genus costituito dallo strumento dell' avvalimento, nei confronti del quale il requisito qualificante del fatturato specifico è l' elemento che definisce le specifiche fattispecie qualificatorie; il possesso di tale requisito può assumere finalità differenti a seconda di quanto indicato negli atti di gara e, quindi, se il fatturato specifico è inteso confermativo di una certa solidità economico-finanziaria dell' operatore economico (avvalimento di garanzia) ovvero della capacità tecnica che viene dimostrata mediante il richiamo a pregresse esperienze lavorative, alla propria organizzazione aziendale e le competenze tecniche a disposizione (avvalimento tecnico-operativo).

Il caso I fatti traggono spunto dalla indizione di una procedura aperta per l' affidamento del servizio di manutenzione ordinaria delle porte di sicurezza e tagliafuoco di una infrastruttura ferroviaria, per la quale la stazione appaltante ha previsto il requisito di capacità professionale e tecnica - per la partecipazione alla procedura - relativo alla pregressa esecuzione di servizi analoghi nel settore di attività oggetto dell' appalto. Il disciplinare di gara consentiva agli operatori economici di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale mediante ricorso all' avvalimento.

Il disciplinare di gara dettava, poi, le condizioni per l' avvalimento: in caso di avvalimento dei requisiti economici, l' impresa ausiliaria era tenuta a rendere le dichiarazioni sul pregresso svolgimento di servizi analoghi nei termini previsti dal bando di gara. Il Tar adito da una delle società concorrenti ha annullato i provvedimenti di ammissione alla gara della società appellante, in quanto ritenuta meritevole di accoglimento la contestazione della validità del contratto di avvalimento concluso al fine di dimostrare il possesso del requisito di capacità tecnica (e, precisamente l' esperienza tecnico-professionale maturata nell' installazione di una specifica tipologia di macchine radiogene).

Il Consiglio di Stato è stato chiamato a pronunciarsi sulle censure mosse dall' appellante, la cui argomentazione riguarda principalmente tematiche di irricevibilità e/o inammissibilità delle domande proposte dalla società ricorrente in primo grado nonché la censura di merito del ravvisato errato utilizzo dell' avvalimento 'operativo', anziché a quello dell' avvalimento 'di garanzia'.

La sentenza Il Collegio è pervenuto alla decisione che, nel caso di specie, è legittimo l' annullamento dei provvedimenti di ammissione della società appellante, in quanto la staziona appaltante ha espressamente previsto il fatturato specifico in servizi analoghi come dimostrativo della capacità professionale e tecnica ed era richiesta la dimostrazione della corretta esecuzione dei precedenti contratti di appalto con indicazione dell' elenco dei clienti e l' impegno a fornire copia di 'Attestato di buona esecuzione' rilasciato dal cliente.

I Giudici di Palazzo Spada - in richiamo ad un preciso orientamento giurisprudenziale - hanno precisato la già non agevole distinzione tra avvalimento 'tecnico operativo' e avvalimento 'di garanzia', ritenendo necessario accertare la validità del contratto di avvalimento mediante l' esame delle risorse che ne sono oggetto ed il grado di specificazione di tali risorse, riferendosi, più che alla tipologia di requisito prestato (capacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale) alle finalità per le quali la stazione appaltante ha chiesto sia posseduto il requisito stesso, anche in considerazione delle modalità con le quali ne è richiesta la dimostrazione come pure dell' oggetto dell' appalto (così, Consiglio di Stato, Sezione III, 10 luglio 2019, n. 4866; nonché, ampiamente, V, 19 luglio 2018, n. 4396).

Il Consiglio di Stato ha, quindi, ritenuto che la stazione appaltante negli atti di gara abbia adeguatamente precisato che intendeva il requisito del fatturato specifico in servizi analoghi come dimostrativo dell' esistenza di un' organizzazione aziendale adeguata e del possesso dei mezzi essenziali ad eseguire il servizio da affidare. L' avvalimento aveva, dunque, natura di avvalimento cosiddetto tecnico-operativo e la società appellante aveva correttamente prodotto un contratto di avvalimento necessario per dimostrare il possesso del requisito di capacità tecnica previsto dal disciplinare di gara. La quinta Sezione del Consiglio di Stato ha dunque accolto il ricorso dell' appellante, riformando la sentenza di primo grado e ritenendo pienamente valido ed efficace il contratto di avvalimento prodotto dalla società appellante che, dunque, per questo, correttamente non è stata esclusa dalla procedura di gara.

Conclusioni Nel caso in cui la lex specialis richieda il requisito del fatturato specifico in servizi analoghi è doveroso l' esame degli atti di gara per stabilire le finalità assegnate dalla stazione appaltante al suo possesso; se il fatturato specifico è inteso confermativo di una certa solidità economico-finanziaria dell' operatore economico - per aver, dai pregressi servizi, ottenuto ricavi da porre a garanzia delle obbligazioni da assumere con il contratto d' appalto - ovvero della capacità tecnica, per aver già utilmente impiegato, nelle pregresse esperienze lavorative, la propria organizzazione aziendale e le competenze tecniche a disposizione, il requisito va comprovato mediante avvalimento cosiddetto tecnico-operativo.

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 24/09/2019 – autore ADRIANO PELOSO


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