Appalto k.o. senza costo lavoro

Tipologia
Notizia
Data
16/09/2019

Annullata. È tutta da rifare la gara d' appalto con relativa aggiudicazione perché il raggruppamento temporaneo d' impresa risultato vincitore non ha specificato nell' offerta i costi relativi alla manodopera e alla sicurezza su lavoro. L' indicazione risulta necessaria perché a ben vedere la fornitura messa a gara è con posa in opera, il che fa scattare l' obbligo in base all' articolo 95, comma decimo, del codice dei contratti pubblici. È quanto emerge dalla sentenza n. 1680/19, pubblicata dalla quarta sezione dal Tar Lombardia.

Errore inescusabile. Accolto il ricorso dell' azienda concorrente che ottiene lo stop alla procedura prima che sia firmato il contratto con il Rti vincitore. L' indicazione degli oneri per il personale e l' antinfortunistica è doverosa perché nel nostro caso il bene fornito non può essere fruito dal destinatario in modo immediato dopo la consegna: la locazione di prodotti informatici, infatti, prevede anche la posa in opera dal momento che sono poste a carico dell' appaltatore tutte le operazioni necessarie a far funzionare le apparecchiature.

E il fatto che l' offerta glissi sui costi per manodopera e sicurezza non è un' omissione che può essere sanata con il soccorso istruttorio, vale a dire la procedura con cui l' amministrazione concede al privato un termine di 10 o 15 giorni per mettersi in regola con i documenti necessari: in questo caso l' obbligo viene previsto dalla legge e l' eventuale mancata riproduzione nel capitolato e dal bando di gara non rende scusabile l' errore dell' impresa, che deve saperlo in qualità di operatore professionale; una tesi, questa, confermata dall' adunanza plenaria del Consiglio di stato. Inutile invocare l' inadeguatezza dei moduli di gara: l' azienda risultata sconfitta ha potuto esporre i costi nell' offerta prima della conversione in pdf e della firma digitale. E si poteva fare altrettanto sulla copia cartacea facoltativa.

Insomma: fa un buco nell' acqua chi invoca la sentenza 309/19 della Corte di giustizia europea che ha promosso la normativa italiana laddove esclude il soccorso istruttorio, ritenendo necessaria la sanatoria soltanto quando sono le disposizioni della gara d' appalto che non consentono alle imprese partecipanti di indicare i costi nelle offerte. Per i giudici Ue, dunque, l' estromissione dalla gara di chi non si adegua è la regola, alla quale sono consentite solo deroghe di stretta interpretazione. D' altronde la disposizione di cui all' articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 50/2016 non avrebbe senso se ad aggirarla bastasse un bando di gara che non ribadisce la necessità di dichiarare i costi della manodopera. Il tutto mentre le imprese che partecipano alla procedura pubblica hanno doveri di diligenza, tanta esperienza e vaste competenze tecniche per confezionare le offerte.

Certezza del diritto. Non sempre, però, lo stop alla gara arriva prima che l' amministrazione committente firmi il contratto con l' aggiudicatario. Poniamo che l' impresa vinca l' appalto ma nei documenti necessari alla partecipazione non abbia indicato gli oneri aziendali di sicurezza. Allora la società seconda classificata fa annullare l' aggiudicazione. Ma i lavori, ormai, non si possono più fermare. Che succede? Il comune che li ha commissionati sarà costretto a risarcire alla seconda in graduatoria il mancato profitto. Lo stabilisce la sentenza n. 337/18, pubblicata dalla prima sezione del Tar Calabria.

Accolto il ricorso della società che si è vista soffiare la gara per i lavori nella scuola del paese, ormai a buon punto: prevale l' interesse pubblico alla continuità nell' appalto e scatta dunque il risarcimento per equivalente alla seconda classificata. L' articolo 95, comma decimo, del decreto legislativo 50/2016 parla chiaro: l' operatore deve indicare gli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza del lavoro connessi alla gara. E l' interpretazione letterale appare in linea con esigenze di certezza del diritto. È escluso che l' aggiudicataria inadempiente possa invocare la tutela dell' affidamento: la norma ha carattere imperativo e l' impresa partecipante alla gara pubblica è un operatore qualificato che deve conoscere le regole.

Alla società danneggiata deve essere riconosciuto l' interesse positivo, vale a dire il profitto che avrebbe ricavato dall' esecuzione dei lavori: il tutto senza detrarre alcun aliunde perceptum, perché l' azienda allega di non aver avuto altre commesse e l' amministrazione non contesta la circostanza. Al comune non resta che avanzare una proposta risarcitoria entro novanta giorni. Principio dell' eterointegrazione. Non conta poi se il bando di gara preveda o meno l' indicazione dei costi necessari per il personale e l' antinfortunistica. Con il nuovo codice dei contratti pubblici, infatti, l' obbligo scaturisce direttamente dalla legge che indica come elemento economico essenziale gli oneri sostenuti dell' azienda per tutelare la salute dei lavoratori. È quanto emerge dalla sentenza 2358/17, pubblicata dalla terza sezione del Tar Campania. Resta fuori dalla procedura a evidenza pubblica la società che puntava a gestire la raccolta dei rifiuti urbani in un comune del Napoletano.

È escluso che l' impresa candidata possa ottenere il termine di dieci giorni per mettersi in regola previsto dall' articolo 83, nono comma, del decreto legislativo 50/2016: il soccorso istruttorio, invero, si può ottenere soltanto per sanare le mere carenze formali del documento di gara unico europeo, mentre la partecipante alla procedura che non espone i costi necessari agli adempimenti per la sicurezza sui luoghi di lavoro viene meno a un obbligo imposto dalla legge che integra di per sé gli atti di gara: non conta allora se il bando, il disciplinare oppure lo stesso modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante prevedano la dichiarazione separata degli oneri per la salute dei dipendenti. Né rileva la giurisprudenza dell' adunanza plenaria del Consiglio di stato e della Corte di giustizia europeo pro soccorso istruttorio: si tratta di pronunce anteriori al nuovo codice appalti e nelle more la direttiva Ue 2004/18 risulta abrogata.

Precetto imperativo. In precedenza risulta ancora più chiaro il Consiglio di stato con la sentenza 5873/15, pubblicata dalla quinta sezione: niente appalti senza costi di sicurezza interni perché si tratta di un precetto imperativo per qualsiasi tipo di procedura pubblica, quale che sia la posta in palio: lavori, servizi o forniture. L' impresa che non si adegua viene meno a un obbligo che integra «dall' esterno» la legge di gara: resta dunque fuori dalla procedura anche se il bando non prevede l' estromissione ad hoc; il tutto in base al principio di «tassatività attenuata» delle cause di esclusione dalle gare, sancito dall' articolo 46 del codice dei contratti pubblici. Nella specie, anche si dovesse ritenere che il bando abbia escluso l' obbligo delle imprese di indicare i costi di sicurezza aziendale in sede di offerta, la legge di gara risulta comunque impugnata sul punto da un' impresa partecipante.

 

A cura di Italia Oggi Sette del 16/09/2019 - autore DARIO FERRARA


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