Appalti, legittimo l'invito al gestore uscente in deroga al principio di rotazione

Tipologia
Notizia
Data
01/04/2020

È legittimo l' invito al gestore uscente di un servizio, qualora non risulti applicabile il principio di rotazione e sia invece necessario dare prevalenza alla concorrenza tra gli operatori economici. Questo, il principio ribadito dal Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 9 marzo 2020, n. 209, nell' ambito di un giudizio avente ad oggetto l' affidamento di servizi di pulizia di immobili comunali. Come noto, l' articolo 36 comma 1 del Dlgs 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), stabilisce che l' affidamento e l' esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie devono avvenire nel rispetto dei principi di non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, nonché di rotazione degli affidamenti e degli inviti, così da assicurare la massima apertura del mercato e garantire l' effettiva possibilità di partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese.

Il fatto Nel caso in esame, un Comune lombardo indiceva una procedura negoziata ex articolo 36 del Codice da aggiudicare mediante il criterio dell' offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell' art. 95 del Dlgs 50/2016, riservando la partecipazione alle cooperative sociali di tipo B. Entro il termine di scadenza, presentavano offerte soltanto il gestore uscente e un raggruppamento temporaneo di imprese, che risultava successivamente aggiudicatario. Proposta impugnazione contro il provvedimento di aggiudicazione, veniva evidenziata la problematica relativa all' invito effettuato al gestore uscente, in assenza di specifiche ragioni che ne avrebbero eccezionalmente reso possibile la partecipazione alla gara.

I Giudici lombardi, analizzando la fattispecie concreta, si soffermano su quale debba essere la corretta interpretazione del principio di rotazione (sul punto vi sono state diverse pronunce sia dei tribunali amministrativi di primo grado sia del Consiglio di Stato, che non hanno tracciato dei presupposti applicativi chiari e trasparenti: Consiglio di Stato, 5 novembre 2019, n. 7539; Consiglio di Stato, 17 gennaio 2019, n. 435; Consiglio di Stato, 5 marzo 2019, n. 1524). Secondo il Tar Brescia, si tratta di un principio che deve essere bilanciato con quello della concorrenza, da applicarsi soltanto quando i posti disponibili per l' invito alla gara siano limitati a causa di ragioni oggettive o quando l' invito sia la conseguenza di una prequalificazione gestita dalla stazione appaltante secondo valutazioni discrezionali, ad esempio attraverso un' indagine di mercato orientata da criteri selettivi.

In tali circostanze, «l' esclusione dei precedenti aggiudicatari e dei soggetti economici già invitati è utile, in quanto impedisce la formazione di una rendita di posizione, e libera la stazione appaltante dai legami e dai condizionamenti derivanti dai rapporti pregressi, livellando il terreno della competizione». In mancanza, invece, delle esigenze appena indicate, l' esclusione dei precedenti aggiudicatari o degli operatori economici già invitati non aggiunge alcuna efficienza al mercato, ma sottrae opzioni alla stazione appaltante. Nel caso di specie, era stata fissata la soglia di cinque inviti, e solo al di sopra di tale soglia era quindi possibile l' applicazione del principio di rotazione.

Vista la partecipazione di soli due soggetti, compreso il gestore uscente, l' interesse pubblico ad ammettere anche quest' ultimo si è mostrato legittimamente prevalente rispetto alla necessità di limitare il numero di concorrenti. Come noto, la sana concorrenza implica l' esistenza sul mercato di una concorrenza efficace ( workable competition ), cioè di un' attività concorrenziale sufficiente a far ritenere che siano rispettate le esigenze fondamentali e conseguite le finalità del Trattato sull' Unione Europea e in particolare la creazione di un mercato unico che offra condizioni analoghe a quelle di un mercato interno. La natura sociale della politica europea sulla concorrenza è infatti espressamente affermata dall' articolo 3 n. 3 Tue, che richiede la promozione di «un' economia sociale di mercato fortemente competitiva».

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 01 Aprile 2020 - autore MARCO PORCU

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