Appalti, chi fa parte della commissione non può approvare gli atti di gara

Tipologia
Notizia
Data
18/12/2019

Chi fa parte della commissione di gara, anche se responsabile del servizio interessato dall' appalto, non può approvare gli atti di gara. Nel procedimento d' appalto, a differenza di quanto accade in generale nel procedimento amministrativo, esiste un principio di terzietà tra i soggetti che hanno predisposto gli atti e il soggetto chiamato a effettuare il controllo sulla regolarità delle operazioni compiute e quindi ad adottare la determinazione di aggiudicazione. È questa, in sintesi, la riflessione statuita con la sentenza del Tar Sicilia n. 2926/2019 .

La censura Il ricorrente, come secondo motivo di ricorso, ha sollegato la questione della incompatibilità tra funzioni di commissario di gara e funzioni di controllo e conseguente approvazione della proposta di aggiudicazione. L' organo che ha provveduto all' approvazione degli atti di gara (la proposta di aggiudicazione) era anche il responsabile del servizio presente in commissione come uno degli esperti. La commissione è stata nomina dal responsabile del servizio gare della centrale unica che ne assumeva anche la presidenza.

Il ricorrente ha censurato anche questo aspetto ritenendo che, tanto la nomina quanto il ruolo di presidente dovevano ritenersi di competenza del responsabile del servizio interessato (del comune richiedente la gara). Quest' ultima doglianza è stata respinta in quanto inammissibile considerato che queste modalità risultavano disciplinate nei regolamenti della Cuc con cui sono stati fissati i «criteri di nomina dei componenti le commissioni giudicatrici interne alla centrale unica di committenza nel periodo transitorio», non tempestivamente impugnati.

L' aspetto interessante della pronuncia, quindi, è quello relativo alla pretesa incompatibilità di ruoli tra organo controllato e soggetto deputato al controllo. La sentenza La paventata incompatibilità, e quindi la censura di illegittimità, è ritenuta fondata dal giudice. Il fatto che la proposta di aggiudicazione sia stata approvata dal responsabile del servizio del Comune richiedente la gara, anche commissario del collegio giudicatore, rende gli atti illegittimi. Il giudice siciliano non ha ravvisato ragioni per discostarsi «dal condivisibile orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui sussisterebbe incompatibilità all' approvazione degli atti di gara da parte del membro della commissione (Consiglio di Stato sentenza n. 6135/2019)».

Questa incompatibilità esprime l' esigenza di terzietà tra «amministrazione attiva ed amministrazione di controllo, essendo l' alterità presupposto della imparzialità». Esisterebbe, pertanto, nella materia degli appalti un principio di terzietà in realtà estraneo al diritto amministrativo in generale. Estraneità che emerge con palese evidenza nell' articolo 6, comma 1, della legge 241/90, laddove si precisa che il responsabile del procedimento, solo se ne ha la competenza (ovvero dispone dei poteri gestionali e può adottare atti che impegnano l' ente all' esterno) può adottare il provvedimento definitivo.

Questa possibilità, invece, deve rienersi preclusa nel diritto degli appalti: pertanto chi valuta/giudica le offerte non può pretendere, legittimamente, anche di approvare gli atti conclusivi del procedimento. Non cè dubbio che questa sia una affermazione di grande implicazione pratico/operativa se si considera quanto avviene negli enti locali dove il responsabile del servizio, normalmente presidente della commissione di gara, procede anche all' approvazione degli atti e all' adozione della determinazione di affidamento. In virtù anche della consolidata fictio iuris secondo cui nel momento del controllo sulle operazioni compiute dalla commissione, il responsabile del servizio, anche se presidente/componente del collegio, si porrebbe in posizione di terzietà. L' accoglimento del secondo motivo ha determinato l' annullamento degli atti della commissione e della determinazione di aggiudicazione con rimessione alla stazione appaltante degli stessi atti per l' esigenza di rinnovare il controllo e procedere con un nuovo provvedimento.

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 18/12/2019 – autore STEFANO USAI

 


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