Acquisto di beni e servizi informatici. La procedura negoziata dell’articolo 75 del “Cura Italia” non è più possibile ?

Tipologia
Notizia
Data
26/08/2020

Gli articoli 1 e 2 del Decreto Legge 76/ 2020 ( il “Decreto Semplificazioni”) devono essere posti in relazione anche con l’articolo 75 del Decreto Legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27[1] ( il “Cura Italia”).

Per la rilevanza che quell’articolo, regolante gli “Acquisti per lo sviluppo di sistemi informativi per la diffusione del lavoro agile e di servizi in rete per l’accesso di cittadini e imprese”, ha assunto per le amministrazioni aggiudicatrici.

Esso infatti disciplina l’acquisto di beni e servizi informatici, preferibilmente basati sul modello cloud SaaS (software as a service) e con sistemi di conservazione, processamento e gestione dei dati necessariamente localizzati sul territorio nazionale ( soltanto laddove ricorrono esigenze di sicurezza pubblica), nonché di servizi di connettività.

Per queste forniture e servizi l’articolo 75 del “Cura Italia” ha previsto che per le forniture informatiche si possa procedere, fino al 31 dicembre 2020, ai sensi dell’articolo 63 comma 2 lettera c)[2] per l’acquisto di beni e servizi selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, anche oltre i limiti della soglia comunitaria (selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una «start-up innovativa» o un «piccola e media impresa innovativa).

Non essendo previsto niente al riguardo, sembra infatti ragionevole affermare che l’articolo 75 del “Cura Italia” si applichi a contratti di qualunque importo ( sopra o sotto le soglie comunitarie).

Trattandosi di beni e servizi informatici, l’articolo è da interpretarsi, essenzialmente, come esplicita deroga sia alle previsioni di cui all’articolo 1 comma 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 e s. m. i.[3] ( obbligo di ricorso al Mepa o al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento) sia alle previsioni dell’articolo 1 comma 512 della Legge 28/12/2015, n. 208[4].

In questo senso, pertanto, è stata lasciata ampia libertà alle amministrazioni, ed il sistema Consip/ Mepa è risultato provvisoriamente accantonato.

Dal punto di vista della semplificazione è da apprezzare la previsione di procedere con una semplice autocertificazione ed avviare il contratto. Mentre, dal punto di vista operativo, gli effetti sono modesti ( scendendo da cinque a quattro imprese), visto che il comma 6 dell’articolo 63 prevede la consultazione di cinque operatori economici.

Insomma, con l’articolo 75 del “Cura Italia” è stata definita ( sebbene a termine) una specifica tipologia di procedura negoziata destinata agli acquisti di beni e servizi informatici, per i quali è sempre “autorizzata” la procedura d’urgenza prevista dall’articolo 63 comma 2 lettera c) del Codice.

Un “microsistema” su cui si sono inseriti gli articoli 1 e 2 del “Decreto Semplificazioni” con conseguenze che appare opportuno analizzare.

Per quanto riguarda il “sotto soglia”, pertanto, è dunque da chiedersi se le previsioni sull’affidamento diretto sino ad € 150.000,00 e sulla procedura negoziata sino alla soglia comunitaria con 5 operatori prevalgano ( le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità..) su quanto previsto dall’articolo 75 del “ Cura Italia”.

Personalmente, poiché le procedure dell’articolo 1 del “Decreto Semplificazioni” si applicano se la Determina a contrattare è adottata dal 17 luglio 2020 al 31 luglio 2021, ritengo che la scelta del legislatore per il sotto soglia ( al di là dell’ampiezza delle deroghe al Codice e della possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie ) implichi che l’articolo 75 del “Cura Italia” non sia più utilizzabile.

Per il principio della successione della legge nel tempo ( con l’articolo 75 del “Cura Italia” che, almeno per quel che attiene le modalità di affidamento, viene “svuotato” dalle nuove norme), che si esplicita nella chiara volontà del legislatore di applicare a tutti i lavori, forniture e servizi le previsioni del “Decreto Semplificazioni”, senza definire eccezioni o deroghe per una qualche tipologia di prodotto ( o servizio) informatico.

Per cui la procedura negoziata prevista con quattro operatori ( sino al 31 dicembre del 2020) dall’articolo 75 del “Cura Italia” risulta essere “sostituita”, nel “sotto-soglia”, dall’affidamento diretto e dalla procedura negoziata con 5 operatori ( o da una procedura ordinaria che si ritiene comunque sempre possibile).

Analogo ragionamento vale per il “sopra soglia”, delimitato dall’articolo 2 [5], in particolare dai commi 1,2 e 3.

Poiché anche le procedure dell’articolo 2 si applicano se la Determina a contrattare è adottata dal 17 luglio 2020 al 31 luglio 2021, la scelta del legislatore per il sopra soglia ( vedasi il comma 2 dell’articolo 2 ) risulta essere quella per cui gli affidamenti devono essere effettuati con procedura aperta, ristretta o con procedura competitiva con negoziazione ( anche se con termini ridotti ).

Definita la regola al comma 2, il successivo comma 3, relativo alla procedura negoziata, individua l’eccezione.

Per cui, sulla base di quanto previsto al comma 1 (si applicano le procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione del contratto di cui al presente articolo…) sembra ragionevole sostenere come, per le Determinazioni a contrattare adottate dal 17 luglio 2020 al 31 luglio 2021, il perimetro applicativo della procedura negoziata sopra-soglia si sia “ristretto”.

E, poiché non è stata prevista alcuna deroga all’articolo 63, nel sopra-soglia è possibile utilizzare la procedura negoziata senza pubblicazione di bando nella misura strettamente necessaria “soltanto” quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati.

Se questa è la lettura dell’articolo 2 del “ Decreto Semplificazioni”, le possibilità di utilizzo delle procedure negoziate si sono “ristrette”, condizionate dalla presenza di ragioni di estrema urgenza.

Con la conseguenza che la procedura negoziata con 4 operatori definita ( sino al 31 dicembre del 2020) dall’articolo 75 del “Cura Italia” per gli acquisti destinati allo “sviluppo di sistemi informativi per la diffusione del lavoro agile e di servizi in rete per l’accesso di cittadini e imprese” non sembra essere più applicabile anche nel “sopra soglia”.

Essa sarà possibile, per gli acquisti di beni e servizi sopra la soglia comunitaria, soltanto per motivi di urgenza che non consentono di rispettare i termini delle procedure ordinarie.

Anche in questo caso credo che il succedersi delle norme nel tempo ( oltre che la nettezza della scelta del legislatore ) faccia propendere per il “superamento” dell’articolo 75.

Non si tratta però soltanto di riflessi sulle procedure di affidamento di beni e servizi informatici.

Poiché il “Decreto Semplificazioni” identifica ( anche se a termine ) le modalità di conclusione dei contratti pubblici, anche la esplicita deroga contenuta all’articolo 75 del “Cura Italia” per i beni e servizi informatici ( in deroga ad ogni disposizione di legge che disciplina i procedimenti di approvvigionamento, affidamento e acquisto di beni, forniture, lavori e opere, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia ….) sembra venir meno.

Per cui sembra ragionevole sostenere come siano stati ripristinati sia l’ obbligo di ricorso al sistema Consip/ Mepa o al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento, sia il rispetto delle previsioni dell’articolo 1 comma 512 della Legge 28/12/2015, n. 208.

Non a caso l’articolo 1 del “Decreto Semplificazioni” fa salvo l’articolo 37 del Codice dei Contratti[6].

Ed in forza del combinato disposto del comma 3 e del comma 4 dell’articolo 2, solo nel “sopra soglia” sarà possibile operare “in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale”.

Insomma, a parer mio la procedura negoziata prevista dall’articolo 75 del “Cura Italia” ha avuto davvero vita breve……

 

A cura di giurisprudenzappalti.it del 25.08.2020 - autore Roberto Donati

 

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