Accesso generalizzato agli atti gara, potere-dovere della Pa di esaminare l'istanza «generica o cumulativa»

Tipologia
Notizia
Data
08/04/2020

L' adunanza plenaria del Consiglio di Stato interviene, con la sentenza n. 10/2020 , per definire i contrasti giurisprudenziali sulla questione dell' accesso generalizzato agli atti di gara, istituto in base al quale chiunque, prescindendo da uno specifico interesse, può accedere a documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni e non pubblicati. La trasparenza, quale accessibilità totale, è stata riconosciuta un diritto fondamentale che contribuisce al miglior soddisfacimento degli altri diritti fondamentali della persona.

I limiti Valgono comunque i limiti fissati nell' articolo 5-bis, commi 1 e 2, del Dlgs n. 33/2013. L' accesso civico è rifiutato se il diniego è necessario a evitare un pregiudizio concreto alla tutela di determinati interessi pubblici (inerenti tra gli altri a: sicurezza pubblica e ordine pubblico; sicurezza nazionale; di-fesa e questioni militari; relazioni internazionali; politica e stabilità finan-ziaria ed economica dello Stato; conduzione di indagini sui reati e loro perseguimento; regolare svolgimento di attività ispettive) e di interessi privati (protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia; libertà e segretezza della corrispondenza; interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà in-tellettuale, il diritto d' autore e i segreti commerciali).

I principi I giudici hanno fissato i principi di diritto che dovranno essere applicati. In particolare, di fronte a un' istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo, la pubblica amministrazione ha il potere/dovere di esaminarla anche alla stregua della disciplina dell' accesso civico generalizzato, a meno che l' interessato non abbia inteso fare esclusivo, e inequivocabile, riferimento alla disciplina dell' accesso documentale. Nella fattispecie concreta l' appellante, seconda classificata in una gara, aveva inoltrato alla stazione appaltante un' istanza che non faceva riferimento in modo specifico alla disciplina dell' accesso procedimentale o a quella dell' accesso civico generalizzato. Come aveva anche sottolineato l' Anac, nella delibera 1309/2016, il Consiglio di Stato rileva che l' istanza di accesso documentale può concorrere con quella di accesso civico generalizzato, secondo l' articolo 5, comma 11, del Dlgs n. 33/2013, e l' istanza del privato può essere contestualmente formulata con riferimento sia all' una sia all' altra forma di accesso.

Il fatto che la domanda citi solo i presupposti dell' accesso documentale non preclude alla Pa l' esame della stessa anche sotto il profilo dell' accesso civico generalizzato, purché ne contenga gli elementi necessari per vagliarne l' accoglimento. Inoltre l' istanza di accesso documentale, non accoglibile perché manca un interesse attuale e concreto, può essere approvata come domanda di accesso civico generalizzato, come nel caso esaminato dal Consiglio di Stato. Restano fermi i limiti previsti dai commi 1 e 2, articolo 5-bis del Dlgs n. 3/2013, che sono più ampi e richiedono una più estesa valutazione discrezionale.

Procedure di gara L' accesso documentale agli atti della fase esecutiva della procedura è ammesso dall' articolo 53 del Dlgs n. 50/2016 richiamando, al primo comma, la disciplina contenuta nella legge n. 241/1990. L' articolo 5 bis, comma 3, del Dlgs n. 33/2013, invece, stabilisce che l' accesso civico generalizzato è escluso fra l' altro nei casi previsti dalla legge «ivi compresi i casi in cui l' accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti». Il Consiglio di Stato conferma i divieti temporanei e/o assoluti previsti dall' articolo 53 del Dlgs n. 50/2016, e valuta applicabile l' accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di gara e all' esecuzione dei contratti pubblici.

Ne ha diritto l' operatore economico utilmente collocato in graduatoria, in ordine, per esempio, a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell' aggiudicatario e allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara. Purchè l' istanza non si traduca in una generica richiesta di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale. Non costituisce ostacolo l' eccezione del comma 3, articolo 5-bis, del Dlgs n. 33/2013, in combinato disposto con l' articolo 53 del Dlgs n. 50/2016 e con le prescrizioni della legge n. 241/1990, che non esenta in toto la materia dall' accesso civico generalizzato.

Resta però da verificare la compatibilità dell' accesso con le eccezioni relative previste dall' articolo 5-bis, comma 1 e 2, del Dgs n. 33/2013, bilanciando il valore della trasparenza e quello della riservatezza. È opportuno segnalare che, con la sentenza n. 3780/2019, il Consiglio di Stato ha consentito l' accesso civico generalizzato anche all' operatore economico non partecipante a una gara, in ordine alla documentazione dei singoli atti della procedura, al contratto stipulato con l' aggiudicataria, compresi i preventivi dettagliati, i collaudi, i pagamenti «con la relativa documentazione fiscale dettagliata».

A cura di 

Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 07 Aprile 2020 - autore MARIA LUISA BECCARIA


Loading...