Risarcimento equitativo per l'affidamento diretto illegittimo

Tipologia
Notizia
Data
10/09/2019

L' aggiudicazione senza gara, con affidamento diretto illegittimo, espone la stazione appaltante al risarcimento del danno da liquidarsi in via equitativa per l' assenza di parametri certi a causa della mancanza della competizione a evidenza pubblica. In questo senso si è pronunciato il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5307/2019 . La vicenda Una stazione appaltante aveva affidato direttamente senza gara il «servizio triennale di elaborazione informatica e notificazione dei verbali relativi alle sanzioni amministrative previste dal codice della strada». I giudici hanno riconosciuto l' illegittimità di questo procedimento (Tar Campania sentenza n. 813/2009 definitivamente confermata in seconde cure da Consiglio di Stato sentenza n. 4452/2011) e l' entità del risarcimento dei danni.

Oggetto del contendere è proprio la misura del risarcimento che è stata ritenuta non «soddisfacente» da parte dell' appellante, secondo il quale il risarcimento avrebbe dovuto essere parametrato sull' utile percepito dall' affidatario (illegittimo) con aggiunta di percentuali relative al lucro cessante e con addebito di spese (sostenute per affrontare i due gradi di giudizio) sulla stazione appaltante, con danno anche per lesione dell' immagine professionale. La stazione appaltante, invece, secondo le indicazioni fornite dal giudice di primo grado, ha riconosciuto un risarcimento con formula equitativa ancorandolo all' utile conseguito dalla stessa appellante nel periodo antecedente all' illegittimo affidamento diretto «nella misura del 2 percento dell' importo complessivamente erogato».

La decisione La tesi del ricorrente non ha persuaso il giudice d' appello che evidenzia come in primo grado ci si sia attenuti ai principi in materia. Se manca la gara, in sostanza, non è possibile effettuare una «valutazione prognostica e virtuale sull' esito di una procedura comparativa mai svolta». In pratica, non è possibile, in casi simili, né chiarire quanti soggetti avrebbero potuto partecipare alla gara e neppure se l' offerta dell' appellante avrebbe potuto, o meno, risultare aggiudicataria. In simili situazioni, si legge in sentenza, «quando a un operatore è preclusa in radice la partecipazione a una gara (della quale non sia possibile dimostrare, ex post, né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria), la sola situazione soggettiva tutelabile è la chance, e cioè l' astratta possibilità di un esito favorevole (Consiglio di Stato sentenza n. 5837(2011; Consiglio di Stato sentenza n. 2256/2012)».

Inoltre, non è apparso possibile, sulla falsariga di quanto accaduto in altri precedenti (per esempio, Tar Campania, sentenza n. 5868/2003; Tar Lombardia sentenza n. 859/2006), neppure ipotizzare, «in via di medie e di presunzioni», quale avrebbe potuto essere «il numero di partecipanti alla gara se gara vi fosse stata (sulla base dei dati relativi a gare simili indette dal medesimo ente)» con conseguente suddivisione dell' utile d' impresa. Se questi dati fossero stati disponibili in via forfettaria si sarebbe potuto addivenire alla misura del danno risarcibile.

Ma la mancata allegazione di ogni dato utile allo scopo (che avrebbe dovuto fornire comunque il ricorrente) ha impedito in nuce ogni operazione di questo tipo. Nel caso trattato, quindi, un modo corretto per giungere alla somma da risarcire è quello di ancorare «il pregiudizio subito dalla appellante alla impossibilità (riconnessa alla illegittima scelta di procedere alla scelta di un altro contraente) di continuare, quale gestore uscente, il servizio in corso di erogazione». L' agire (illegittimo) della stazione appaltante ha in effetti «sottratto» l' utile potenziale «derivante dalla continuazione del rapporto in essere».

La scelta del giudice di primo grado, pertanto, «di liquidare il danno, nella () misura del 2 percento dell' importo erogato nell' ultimo triennio precedente () trattandosi dello stesso servizio e di condizioni economiche sostanzialmente analoghe a quelle in precedenza applicate dalla stessa ricorrente» ha ripristinato le condizioni «potenziali». Infine, il giudice rammenta come non competa il danno all' immagine (anche inteso come posta di un ventilato danno curriculare), considerato «che lo stesso postula l' illegittima conduzione di una procedura evidenziale ispirata a logiche anticoncorrenziali, come tali idonee a pregiudicare le chances di aggiudicazione del contratto da parte dell' operatore di settore». Né è censurabile la decisione del giudice di «compensare» le spese di giudizio «stante la parziale reiezione delle pretese» del ricorrente avvenuta in prime cure legittimandosi, sottolinea il giudice, di là da ogni altro rilievo, «la valorizzazione della logica della soccombenza parziale».

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 10/09/2019 – autore STEFANO USAI


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