Sulle esclusioni dalla gara decide il dirigente e non la giunta

Tipologia
Notizia
Data
24/07/2019

L' adozione del provvedimento di esclusione dal procedimento di gara compete al dirigente. Per gli enti locali, questa prerogativa trova una puntuale disciplina nell' articolo 107 del decreto legislativo 267/2000; agli organi politici compete, invece, una mera competenza residuale, di indirizzo e controllo, ma non su atti gestionali.

Ciò è quanto precisa il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4997/2019 . La vicenda Nelle procedure d' appalto (come di concorso) gli atti gestionali sono di esclusiva competenza della dirigenza e non dell' organo politico. La giunta comunale (articolo 48 Dl 267/2000) ha una competenza di indirizzo e controllo e quindi su atti che si situano in un ambito differente rispetto a quello della gestione.
Il Consiglio di Stato ha respinto l' appello avverso il provvedimento di esclusione da una gara (il Collegio non ha ritenuto persuasivi neppure gli altri motivi d' appello). Il ricorrente riteneva che la competenza sulle esclusioni rientrasse tra le prerogative giuntali. La sentenza, al di là della precisazione ovvia, sotto il profilo pratico/operativo ha riproposto la questione non definitivamente chiarita in tema di poteri decisori, e quindi di competenza sull' adozione dei provvedimenti «interni», del procedimento d' appalto, a valenza esterna. Si pensi, per tutti, ai provvedimenti di esclusione post verifica formale dei requisiti o post verifica dell' anomalia dell' offerta nel caso in cui la procedura sia caratterizzata dalla presenza di un responsabile unico del procedimento non dirigente.
Dal disegno del codice dei contratti e secondo le indicazioni delle linee guida dell' Anac (n. 3 espressamente dedicate al Rup e ai bandi tipo) emerge la centralità del Rup (a prescindere dalla categoria di appartenenza, infatti, questo può essere anche un funzionario non necessariamente un dirigente) con attribuzione di poteri decisori e quindi anche di una competenza ad adottare atti «intermedi» (come le esclusioni adottate in corso di procedimento) ma direttamente lesivi e quindi «a valenza esterna». Il codice dei contratti, in sostanza, avrebbe creato un modello operativo diverso da quello declinato, in generale, per il responsabile del procedimento previsto dalla legge 241/90. In quest' ultimo caso, qualora il responsabile del procedimento non coincida con il dirigente/responsabile del servizio, deve limitarsi a predisporre la proposta di provvedimento per il soggetto competente (articolo 6, comma 1, lett. e) della legge 241/90).
Nel caso del Rup funzionario, e quindi tecnicamente di un soggetto che non è legittimato ad adottare atti a valenza esterna, questi poteri decisori sembrerebbero confermati, almeno quale competenza residuale ovvero qualora gli atti di gara non dispongano diversamentente. L' aspetto pratico/operativo, evidentemente, non è di poco conto e nelle gestioni dei procedimenti di gara si assiste, oggettivamente, a comportamenti diversi. Considerazioni Se l' affermazione del giudice di Palazzo Spada dovesse assumersi come assoluta, evidentemente, negli enti locali non vi sarà spazio per poteri decisori del Rup nella fase endoprocedimentale (del procedimento contrattuale). Questo aspetto dovrebbe trovare un esplicito chiarimento.
E in questo senso, il prossimo regolamento attuativo, a cui è stata assegnata la prossima disciplina delle competenze del Rup, dovrebbe chiarire necessariamente quale sia l' ambito concreto delle azioni/provvedimento che il responsabile unico può compiere/adottare. Sono questioni, come si può facilmente intuire, estremamente delicate che non possono che essere risolte per norma. In questo senso va registrata positivamente la scelta della legge regionale della Sardegna sugli appalti 8/2018 con la quale è stato chiarito che il responsabile unico del procedimento (nella legge denominato «responsabile di progetto») non può adottare atti a valenza esterna se non è dirigente. Riabilitando, in sostanza, l' applicazione delle norme della legge 241/90 e dell' articolo 107 del decreto legislativo 267/2000.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 24/07/2019 - autore STEFANO USAI


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