L'invito a tutti gli appaltatori del territorio non esclude l'obbligo di rotazione

Tipologia
Notizia
Data
15/07/2019

La circostanza che ogni impresa del territorio comunale sia stata invitata alla procedura di affidamento non esonera il responsabile unico del procedimento dall' obbligo di rispettare il principio di rotazione.

Pertanto l' affidamento al vecchio affidatario è illegittimo. In questo senso il parere dell' Anac n. 500/2019. Il quesito I quesiti inviati all' Anac - in sede di precontenzioso - da un appaltatore, in relazione all' affidamento, tramite procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara del servizio di manutenzione dei locali espletato secondo l' articolo 36 del codice dei contratti, riguardavano, in primo luogo, il mancato rispetto della rotazione. L' appalto, infatti,era stato aggiudicato al vecchio affidatario che, secondo l' impresa instante, non avrebbe neppure dovuto essere invitato. In secondo luogo, l' appaltatore si è lamentato dell' operato della commissione di garache non avrebbe valutato la propria richiesta di partecipazione, nonostante la richiesta di invito, alla luce dell' orientamento giurisprudenziale che afferma l' obbligo di invitare al procedimento l' operatore che abbia manifestato l' intendimento di partecipare alla competizione. La stazione appaltante ha replicato evidenziando che al procedimento risultavano invitate tutte le coperative sociali esistenti nel territorio comunale e che l' istante non è stata invitata in quanto non ancora costituita alla data di trasmissione delle lettere d' invito. Il riscontro L' autorità anticorruzione ha ribadito la lettura molto rigorosa che l' attuale giurisprudenza esprime in tema di rispetto dell' alternanza/rotazione tra imprese. In sostanza, ogni deroga alla rotazione - sia nel riaffido dell' appalto sia nel reinvito del vecchio aggiudicatario o ai soggetti già invitati - deve trovare una adeguata motivazione. L' aspetto pratico interessante della questione è che la stazione appatante ha sostenuto di aver invitato tutti gli operatori locali (tutte le cooperative sociali) esistenti nel territorio comunale e pertanto non doveva applicare la rotazione. La circostanza non è stata considerata persuasiva dall' Anac. Il fatto che il Rup, nell' effettuare gli inviti al procedimento semplificato nelle acquisizioni sottosoglia comunitaria (articolo 36 del codice dei contratti) e, in particolare, nell' ipotesi entro i 40mila euro (articolo 36, comma 2, lettera a), abbia rivolto gli inviti a ogni operatore locale (presente nel territorio comunale) non rende, per ciò stesso, il procedimento "aperto". La procedura realmente aperta, in effetti, consentirebbe - anche alla luce di quanto disposto nelle linee guida Anac n. 4, in tema di acquisizioni nel sottosoglia comunitario - di apportare delle deroghe alla rotazione considerata l' affinità del procedimento con quello "classico" dell' evidenza pubblica. Ma non può sfuiggire, sotto il profilo tecnico/operativo, che "aprire" il procedimento ai soli operatori locali non determina, evidentemente, l' esperimento di una procedura formalmente e sostanzialmente aperta. E' chiaramente una contraddizione visto che la possibilità di partecipazione, in realtà, è limitata territorialmente. L' Anac ha ritenuto non persuasive le argomentazioni sviluppate e il riferimento alla giurisprudenza visto che l' appaltatore - nel caso di specie - non ha presentato una propria offerta/tecnico economica che avrebbe dovuto essere valutata dalla commissione di gara ma una semplice richiesta di invito che è stata "ignorata" dal collegio. Queste affermazioni, in effetti, confermano quanto emerge dalla recente giurisprudenza ( Tar Catania, sentenza n. 1380/2019 ) che tende a distinguere il caso in cui il responsabile unico proceda con avviso pubblico a manifestare interesse su cui, poi, innestare gli inviti, dal caso in cui la scelta degli operatori sia stata effettuata in modo "discrezionale" dal responsabile del procedimento. In quest' ultimo caso, infatti, la mancata formalizzazione dell' avviso legittima la partecipazione ai soggetti non invitati che si propongono. Il riscontro dell' Anac, obiettivamente, sembra eccessivamente penalizzante per l' impresa che venga a conoscenza del procedimento e, seguendo la procedura, si limiti a richiedere di essere invitata senza presentare una vera e propria offerta.

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 15/07/2019 – autore STEFANO USAI


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