La Pa non può decidere unilateralmente lo scorporo di servizi dal contratto in proroga

Tipologia
Notizia
Data
06/06/2019

La stazione appaltante non può decidere in modo unilaterale lo scorporo di alcuni servizi da un contratto di appalto in proroga per affidarli a un altro soggetto individuato con procedura negoziata senza pubblicazione del bando, anche se allo scopo di evitare il ricorso a un' ulteriore proroga del contratto scaduto e puntando, nel contempo, al conseguimento di un risparmio di spesa.

Con la sentenza n. 2787/2019 , il Consiglio di Stato si è occupato di una vicenda che non di rado si configura nella gestione di enti preposti alla cura di attività diversificate e complesse, nella delicata fase di transizione legata alla scadenza dei contratti e alla loro proroga in attesa dell' esito della nuova gara.

Il caso Nella vicenda in esame un' azienda sanitaria locale ha adottato una delibera per affidare in via diretta, senza gara, una parte dei servizi sociali e di riabilitazione da effettuarsi presso le proprie strutture ospedaliere, scorporando le attività dall' appalto dei servizi psico-sociali e di riabilitazione affidato a un consorzio, sulla base di un contratto attualmente scaduto e che è già stato oggetto di reiterate proroghe. Secondo la motivazione a sostegno della delibera, l' Asl si è adoperata per circoscrivere la (ulteriore) proroga del contratto ai soli servizi insospendibili che non potevano essere svolti da altri operatori, con la riserva di procedere in seguito a una internalizzazione dell' intero pacchetto dei servizi rivolti ai pazienti.

La scelta di spezzare l' unitarietà dei servizi originariamente affidati non è stata condivisa dal consorzio titolare del contratto che ha pertanto chiamato in giudizio l' Asl dinanzi al Tar per la Campania, per violazione e falsa applicazione dell' articolo 57 del Dlgs 163/2006 (codice dei contratti applicabile ratione temporis) per essere i servizi affidati in estensione ricompresi nell' oggetto dell' appalto originario, rientrando i servizi psico-sociali e di riabilitazione nelle attività relative al servizio di cure domiciliari. È stata poi contestata l' erronea interpretazione restrittiva, anziché estensiva, della clausola del disciplinare, là dove è consentito all' Asl «di utilizzare risorse oggetto del presente capitolato anche per particolari esigenze delle cure domiciliari prestazionali e per tutti i servizi socio-sanitari che l' Azienda deve assicurare» e l' inesistenza di un risparmio di costi nella scelta operata dall' Asl, per il fatto che le attività dei 2 contratti messe a confronto sarebbero differenti e, almeno in parte, eterogenee.

La decisione Il Tar ha accolto il ricorso con una decisione confermata in pieno da Palazzo Spada la cui pronuncia ha sottolineato la necessità di utilizzare la procedura negoziata senza bando in casi del tutto eccezionali. In particolare, i giudici scrivono che «il mero riferimento a ragioni di economia, di convenienza economica, di opportunità al fine di evitare il ricorso alla proroga tecnica in pendenza del procedimento di internalizzazione del servizio non possono da sole giustificare il ricorso alla procedura negoziata, trattandosi di uno strumento al quale la Pa può ricorrere solo in via eccezionale in presenza di talune specifiche situazioni stabilite dal legislatore». L' opzione rappresenta un' eccezione al principio della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con l' effetto che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva. 

La Sezione condivide inoltre l' assunto secondo cui il risparmio di spesa asserito dalla stazione appaltante per decidere lo scorporo dei servizi non risulta fondato, perché mette a confronto entità diverse e non omogenee. Il collegio, sul punto, ha osservato che «le cure ospedaliere sono diverse da quelle domiciliari, anche se sono entrambe fornite da operatori socio-sanitari, perché la condizione del paziente ricoverato è differente da quella del paziente assistito presso il suo domicilio: il ricovero ospedaliero viene disposto, infatti, quando il paziente necessita di cure che non possono essere erogate a casa». Nulla da fare, infine, anche per l' interpretazione del disciplinare che, in quanto lex specialis, ha delimitato l' autonomia gestionale dell' Asl alla sola possibilità di ampliare i servizi del contratto - nel rispetto della normativa di legge sui servizi complementari - con esclusione della facoltà di ridurre l' oggetto del contratto mediante la decisione unilaterale di scorporo. Di qui la conferma dell' illegittimità dell' operato dell' azienda, che ha assunto un' iniziativa impropria di riorganizzazione delle attività affidate senza rispettare i diritti sorti dal contratto di appalto in capo alla controparte.

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 06/06/2019 – autore MICHELE NICO


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