Sulla soglia di anomalia anche l'incognita dello sblocca-cantieri

Tipologia
Notizia
Data
22/05/2019

Il decreto sblocca-cantieri (Decreto legge n. 32/2019) incide anche sull' invarianza della soglia di anomalia agendo contestualmente su due norme chiave in tema di appalti.

La prima novità riguarda le acquisizioni in ambito sotto soglia comunitaria (articolo 36) con la parziale novità dell' inversione di alcune fasi del procedimento di gara. In particolare, la facoltà - previo chiarimento e richiamo nel bando di gara o atto omologo - consente di anticipare l' esame delle offerte posponendo la verifica formale sul possesso dei requisiti (generali e speciali). In relazione a questo caso, il decreto legge richiama la possibilità del ricalcolo della soglia di potenziale anomalia qualora, per effetto delle verifiche posposte, qualche operatore venisse escluso/riammesso.

La modifica sull' articolo 95 del codice Contestualmente, il legislatore modifica il comma 15 dell' articolo 95 che, a fini deflattivi del contenzioso, fissa il principio dell' invarianza della soglia di anomalia per fatti succeduti - anche in seguito a pronunce giurisdisionzali - (ante modifica) al momento dell' ammissione, regolarizzazione o di esclusione delle offerte. Il nuovo inciso, introdotto con il decreto legge cerca di meglio chiarire il momento oltre il quale, anche se intervengono esclusioni/ammissioni, il Rup non deve procedere con il ricalcolo della soglia. Ovvero il momento in cui si congelano le operazioni già compiute (impedendo in nuce anche eventuali ricorsi tendenti ad ottenere il ricalcolo).

La nuova norma (comma 15, articolo 95), in particolare, precisa che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase amministrativa di prima ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l' individuazione della soglia di anomalia delle offerte». Il momento di «congelamento» - oltre il quale non è consentito il ricalcolo e l' appaltatore, eventualmente, potrà tutelarsi con richieste di risarcimento -, viene individuato quindi nei fatti accaduti successivamente alla fase amministrativa di prima ammissione/regolarizzazione/esclusione delle offerte.

L' individuazione della fase di «prima ammissione» Ante modifica e quindi in relazione al pregresso dettato normativo, la recentissima giurisprudenza (Tar Lazio, Roma, sezione I, sentenza del 29 aprile 2019 n. 5385 ) ha ritenuto - pur nella consapevolezza di un doppio orientamento giurisprudenziale - che tale momento del procedimento coincida con la proposta di aggiudicazione. Secondo il Collegio il riferimento alla proposta di aggiudicazione si fa preferire «tenuto conto che il meccanismo () è stato introdotto con il fine di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara, garantendo una maggiore celerità della procedura ed evitando possibili contenziosi in cui, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive offerte sulle medie e sulla soglia di anomalia, fosse comunque possibile rimettere in discussione la scelta della offerta migliore, attraverso una indiretta modifica della platea dei concorrenti».

Questa riflessione - in sede di prima lettura - sembra essere messa in dubbio dal nuovo inciso innestato con la riscrittura del comma 15 in commento che potrebbe essere letto anche come terza opzione (rispetto agli orientamenti giurisprduenziali). Qualche dubbio emerge dal riferimento alla fase amministrativa di «prima ammissione ()» considerato che anche la fase di esame delle offerte tecnico/economiche è comunque una fase amministrativa ma potrebbe essere considerata come "seconda" fase (di ammissione, regolarizzazione o esclusione). Sembra corretto, però, individuare il momento procedurale oltre il quale, anche se in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale dovesse mutare la platea dei concorrenti, non è ammissibile il ricalcolo nella fase successiva all' esame delle offerte e quindi della proposta di aggiudicazione.

Ciò alla luce di quanto anche riaffermato nella sentenza citata (pur riferita al comma ante modifica apportata con il decreto legge) e quindi della «finalità perseguita dalla norma», dal suo tenore letterale «Che riconnette l' effetto di cristallizzazione della soglia alla "fase di ammissione" e non anche alla "aggiudicazione" della gara e della esigenza di evitarne applicazioni strumentali, sempre possibili qualora la platea dei partecipanti e il contenuto delle relative offerte sia già noto». Con la conclusione per cui il principio di «invarianza della soglia» dovrebbe trovare «applicazione quando, (), uno dei concorrenti risulta destinatario di una proposta di aggiudicazione e la stazione appaltante» abbia già deliberato in ordine alla ammissione/esclusione dei partecipanti alla gara».

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 22/05/2019 – autore STEFANO USAI


Loading...