Legittima la rotazione anche se le prestazioni negli affidamenti non sono identiche

La rotazione tra affidatari costituisce il criterio guida per il responsabile unico del procedimento già nella fase di consultazione del mercato e l'invito del pregresso affidatario – anche se per effetto di una gara pubblica – è eccezionale ed esige una adeguata motivazione. Inoltre, l'applicazione del criterio non richiede affatto una assoluta identità di prestazioni nei contratti che si succedono ma, semplicemente, una «continuità» della prestazione principale. In questo senso, la decisione del Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 1524/2019.

La vicenda
L'appellante ha contestato l'applicazione del criterio di rotazione e, pertanto, la propria esclusione dalla procedura negoziata per l'aggiudicazione di un servizio di portierato in quanto pregresso affidatario. Secondo l'appaltatore, il proprio status di aggiudicatario derivava da un esperimento di gara pubblica precedente e pertanto, non avrebbe dovuto essere estromesso dalla successiva procedura negoziata in quanto l'alternanza avrebbe – a suo dire – quale ambito applicativo il solo vecchio affidatario che risulti tale per affidamento diretto e/o inseguito a una procedura negoziata. Non anche, quindi, quando si sia aggiudicatari in seguito a una gara pubblica.
Ulteriore questione, di grande rilievo anche pratico/operativo, ha riguardato la pretesa censura del comportamento della stazione appaltante in quanto nel caso di specie non era rinvenibile una «continuità/omogeneità» di prestazioni nella successione dei contratti.
 
La sentenza 
Il giudice non ha condiviso le censure. In relazione all'applicazione del criterio di rotazione, si è chiarito che la ratio è quella di evitare che la rendita di posizione acquisita dal pregresso affidatario per effetto della gestione del contratto possa determinare l'alterazione del fisiologico atteggiarsi della concorrenza e trasparenza dell'azione amministrativa.
Poco rileva, secondo il giudice, la circostanza che nella successione dei contratti il primo sia stato aggiudicato con gara pubblica e solo il successivo attraverso procedure negoziate «in deroga». In definitiva, l'invito del pregresso affidatario esige, da parte del Rup, un'adeguata motivazione declinata nella determinazione a contrattare. 
Non persuade neppure la pretesa «distinzione» delle prestazioni in quanto questa, in realtà, risulta fondata su modifiche di tipo «quantitativo» e non tanto qualitativo.
Il giudice ha puntualizzato che «in termini generali, (…) – se è corretto affermare che l'applicazione del disposto di cui all'art. 36, comma primo del d.lgs. n. 50 del 2016, proprio perché volta a tutelare la dimensione temporale della concorrenza, logicamente presuppone una specifica situazione di continuità degli affidamenti, (…) ciò non implica però che i diversi affidamenti debbano essere ognuno l'esatta "fotocopia" degli altri». 
Ciò che conta, si legge nella sentenza, «è l'identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime».
Il nuovo affidamento, semplificando, non deve risolversi in una «mera rinnovazione – in tutto o in parte, e comunque nei suoi contenuti qualificanti ed essenziali – del rapporto contrattuale scaduto», determinando «una sostanziale elusione delle regole della concorrenza a discapito degli operatori più deboli del mercato cui, nel tempo, sarebbe sottratta la possibilità di accedere ad ogni prospettiva di aggiudicazione».

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 13/03/2019 – autore Stefano Usai