Illegittimo escutere la cauzione provvisoria prima che sia aggiudicato l'appalto

Tipologia
Notizia
Data
29/01/2019

Salvo diversa disposizione del bando di gara, l' escussione della cauzione provvisoria può riguardare il solo l' affidatario e può avvenire solo dopo l' aggiudicazione dell' appalto.

Il chiarimento viene dalla sentenza del 23 gennaio 2019 n. 900 del Tar Lazio , sezione II-ter. Il ricorrente - escluso in fase di verifica dei requisiti - ha contestato la legittimità della decisione dell' appaltante di procedere all' escussione della cauzione provvisoria «prima dell' apertura delle buste contenenti l' offerta tecnica ed economica».

Secondo l' appaltatore l' escussione della cauzione provvisoria - ai sensi dell' articolo 93 del codice dei contratti - sarebbe consentita solo in riferimento «alla figura dell' affidatario e nel solo caso di rifiuto immotivato di addivenire alla stipula del contratto e non anche per il mancato possesso dei requisiti». In questo senso, effettivamente, il comma 6, articolo 93 del codice precisa che la cauzione «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l' aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all' affidatario o all' adozione di informazione antimafia interdittiva» e deve essere «svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto».

La sentenza Il giudice, pur affermando che l' escussione della garanzia provvisoria può essere anche riconducibile alla carenza dei requisiti perché questa fattispecie è riconducibile, senza dubbio, alla nozione di affidatario e preclude, evidentemente, la sottoscrizione del contratto, puntualizza che è la stessa disposizione che individua il preciso momento in cui può scattare la penalizzazione. La fase, eventuale, dell' escussione della garanzia è collocata dalla norma nella fase successiva all' aggiudicazione e prima della stipula del contratto. Ed è questo è il motivo per cui l' articolo 32, comma 7, del codice dei contratti condiziona l' efficacia dell' aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti; circostanza che, evidentemente, riguarda il solo affidatario.

Da ciò consegue che la disposizione - che consente alla stazione appaltante di rivalersi sulla cauzione prestata - non si deve applicare alle ipotesi, come quella presa in esame in cui non sia «ancora intervenuta l' aggiudicazione» ovvero in tutte «quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti». Lo stesso disciplinare di gara, prosegue la sentenza, si è limitato a ribadire quanto prevede la norma evidenziando che la cauzione provvisoria risultava finalizzata a coprire, con eventuale escussione, «la mancata stipula del contratto dopo l' aggiudicazione per fatto del concorrente ai sensi dell' articolo 93, comma 6, Dllgs 50/2016».

L' orientamento dominante In questo senso è orientata anche la giurisprudenza consolidata e a tal proposito, in sentenza, si richiama l' insegnamento dell' Adunanza plenaria - con la sentenza n. 34/2014 - in cui, pur ai sensi del pregresso codice, il disciplinare di gara prevedeva espressamente «l' acquisizione della cauzione provvisoria nei confronti del mero concorrente almeno per la mancanza dei requisiti di ordine speciale». È la stazione appaltante, quindi, che con il bando di gara può anticipare il momento dell' escussione della cauzione, in difetto trova applicazione il chiaro dettato della norma del codice.

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 29/01/2019 - autore STEFANO USAI


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