Diritto di accesso agli atti della gara anche in capo all'impresa mandante di Ati

Tipologia
Notizia
Data
06/12/2018

La legittimazione dell' impresa mandante di Ati ad impugnare gli atti di una procedura di affidamento discende dai comuni principi della nostra legislazione in tema di legittimazione processuale e di personalità giuridica; essendo, quindi, l' impresa mandante titolare di autonoma legittimazione ad agire nell' ambito del raggruppamento di imprese, deve essere riconosciuta, ragionando a fortiori, non solo all' impresa mandataria, ma anche alla mandante la (distinta ed autonoma) legittimazione all' esercizio del diritto di accesso in merito ad ogni rapporto, operazione ed atto di qualsiasi natura dipendente e collegato all' appalto.

È quanto afferma il Tar Campania con la sentenza n. 6697/2018 . Il caso La vicenda trae origine dall' istanza di accesso agli atti relativi e connessi ad una gara di appalto presentata da un' impresa mandante di un' Ati affidataria dei lavori. A seguito del diniego all' accesso da parte della stazione appaltante, fondato sull' assunto per il quale la legittimazione attiva sarebbe rinvenibile esclusivamente in capo alla capogruppo mandataria, l' impresa istante interponeva ricorso al Tar. Il Collegio, nell' accogliere in ricorso, e per l' effetto ordinando l' ostensione degli atti richiesti, ha affermato, partendo dai principi comuni alla legislazione nazionale in tema di appalti per i quali è data legittimazione attiva all' impugnazione degli atti di gara da parte della mandante di un' Ati, che, in tal guisa, deve essere riconosciuta alla stessa altresì legittimazione all' esercizio del diritto di accesso. La decisione Il Collegio, come visto, ha seccamente disatteso l' assunto in diritto sostenuto dalla società resistente per cui sarebbe dovuto essere negato l' accesso agli atti alla mandante dell' Ati affidataria dei lavori, attesa la legittimazione esclusivadella capogruppo mandataria, in merito ad ogni rapporto, operazione ed atto di qualsiasi natura dipendente e collegato all' appalto. Infatti, se da una parte è evidente che, nel sistema dei contratti pubblici, il mandato conferito all' impresa capogruppo dalle altre ditte riunite è gratuito e irrevocabile e al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti del soggetto appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall' appalto, anche dopo il collaudo dei lavori, fino alla estinzione di ogni rapporto; dall' altra tale potere rappresentativo, per un verso, non può interferire con il distinto e parallelo esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi laddove riferito ad un interesse diretto, concreto ed attuale proprio delle mandanti dell' Ati e, per altro verso, non può comportare la sterilizzazione di tale diritto in capo alle mandanti, ma al più la possibilità - aggiuntiva e concorrente - di esercizio di tale diritto in via rappresentativa ad opera della mandataria. Invero, secondo il Tar, e secondo costante giurisprudenza, la legittimazione dell' impresa ad impugnare gli atti di una procedura di affidamento alla quale ha partecipato in qualità di mandante di Ati discende dai comuni principi della nostra legislazione in tema di legittimazione processuale e di personalità giuridica, tenuto conto che pacificamente il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un' entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono (si veda Consiglio di Stato, Sezione V, 25 febbraio 2015, n. 941; Sezione VI, 23 luglio 2008, n. 3652). In tal guisa, ciascuna impresa partecipante, anche se semplice mandante, può sempre, sia prima che dopo la formale costituzione dell' Ati, proporre impugnazione contro gli atti e i risultati della gara d' appalto, essendo titolare di autonoma legittimazione ad agire nell' ambito del raggruppamento di imprese. Da ciò discende, ragionando a fortiori, che alla mandante debba essere riconosciuta la (distinta ed autonoma) legittimazione all' esercizio del diritto di accesso in merito ad ogni rapporto, operazione ed atto di qualsiasi natura dipendente e collegato all' appalto. Conclusioni Vale notare, con riferimento al caso di specie, che la primigenia istanza di accesso operata dalla allora mandante riguardava atti relativi a contenziosi successivi e correlati alla gara cui aveva partecipato e rispetto alla quale aveva svolto quota delle prestazioni contrattuali, con conseguente vincolo di solidarietà rispetto a terzi. Il Tar ha così fatto notare, a maggior suffragio della propria decisione di accoglimento, che la documentazione richiesta avesse contenuto prettamente pubblicistico e come tale non sfuggisse ai principi di imparzialità, efficienza e buon andamento tipici della funzione amministrativa. Vieppiù. Quanto alla sussistenza di un interesse all' ostensione dei documenti, il Collegio ha sottolineato come la ricorrente aveva fatto correttamente riferimento, nella istanza, a contenziosi pregressi, pendenti e potenziali connessi al contestato svolgimento dell' attività di esecuzione degli obblighi contrattuali in questione. Ciò è dirimente alla luce di quanto previsto dall' articolo 22, comma 1, lett. b), legge n. 241/1990 (che richiede per la legittimazione attiva all' esercizio del diritto di accesso la titolarità «di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l' accesso») e dal successivo comma terzo che prevede che «tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all' articolo 24, comma 1, 2, 3, 5 e 6»; mentre l' articolo 24, comma 7, precisa che «deve comunque essere garantito ai richiedenti l' accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici». In sostanza, afferma il Collegio che ai sensi del suesposto articolo 24, comma 7, l' accesso cosiddetto 'defensionale' va garantito qualora sia funzionale «a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall' effettivo esercizio di un' azione giudiziale» (si veda Consiglio di Stato, Sezione V, 23 febbraio 2010, n. 1067). L' interesse all' ostensione degli atti prevale in questo caso, per esplicita previsione di legge (articolo 24, ultimo comma), ai contrapposti interessi di eventuali soggetti controinteressati, ivi compreso quello alla riservatezza, fatte salve le limitazioni previste nella norma nelle ipotesi di dati sensibili e giudiziari, nonché di quelli cosiddetti ultra-sensibili (ossia idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale). Alla luce dei suesposti principi, in conclusione, il Tar ha dunque affermato che non potesse negarsi la sussistenza di un interesse della ricorrente agli atti richiesti, in quanto il sindacato consentito al Giudice dell' accesso, laddove l' interesse all' ostensione degli atti è correlato alla tutela di interessi in giudizio, deve limitarsi alla verifica della pertinenza, certamente esistente nel caso de quo , tra la documentazione richiesta e la difesa in giudizio (presente o futura) di propri interessi giuridicamente rilevanti, accogliendo, per l' effetto, il ricorso.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 06/12/2018 - autore ALESSANDRO V. DE SILVA VITOLO


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