L'annullamento della gara non cancella il reato di turbativa d'asta

Tipologia
Notizia
Data
28/11/2018

L' annullamento in autotutela della gara che sia intervenuto in un momento successivo rispetto alla formale dichiarazione di aggiudicazione non fa venir meno il presupposto per la configurabilità dell' illecito penale del reato punito all' articolo 353 del codice penale. È questo il principio affermato dalla sesta sezione della Cassazione penale con la sentenza n. 51963/2018 .

Il caso La Corte di Appello di Milano conferma una pronuncia emessa in primo grado, con la quale un funzionario pubblico era stato condannato alla pena di nove mesi di reclusione a seguito della realizzazione di due distinti episodi di turbata libertà degli incanti sanzionati all' articolo 353 del codice penale, collegati tra loro dal vincolo della continuazione ai sensi dell' articolo 81, comma 2 del medesimo codice. In particolare, le condotte poste in essere dal funzionario delle quali era stata riconosciuta la rilevanza penale riguardavano, in un primo caso, l' attribuzione arbitraria e realizzata con mezzi fraudolenti di punteggi alle imprese partecipanti ad una prima gara, e ciò nonostante le attività di valutazione della Commissione aggiudicatrice fossero ancora in corso di pieno svolgimento, con la conseguente violazione dell' articolo 84 del Dlgs n. 163 del 2006 vigente al momento dei fatti.
In un secondo caso, il funzionario aveva invece determinato l' attribuzione, ancora una volta arbitraria e con mezzi fraudolenti, di punteggi diversi (caratterizzati da un maggiore divario tra le varie imprese concorrenti) rispetto a quelli assegnati dalla Commissione giudicatrice, a tutto vantaggio di alcuni operatori economici ed a scapito di altri. Entrambe le procedure erano state successivamente annullate, in autotutela, dalla stazione appaltante. Condividendo le valutazioni svolte dai primi Giudici, la Corte di cassazione ha ribadito che la fattispecie di cui all' articolo 353 del codice penale configura un' ipotesi di reato di pericolo.
La difesa del funzionario aveva eccepito che la sentenza della Corte d' Appello aveva erroneamente ritenuto sussistente l' elemento materiale del reato di turbata libertà degli incanti e che, nel caso di specie, sarebbe stato piuttosto necessario far applicazione dell' articolo 49, comma 2 del codice penale, ai sensi del quale la punibilità è esclusa quando, per l' inidoneità dell' azione o per l' inesistenza dell' oggetto della stessa, l' evento dannoso o pericoloso è impossibile: secondo la difesa del ricorrente, infatti, nel caso di specie sarebbe ricorsa l' ipotesi del reato impossibile in quanto la stazione appaltante, in un secondo momento, aveva ritenuto di annullare in autotutela le due procedure di gara, determinandone in tal modo la radicale caducazione ex tunc e facendo venir meno, di conseguenza, lo stesso presupposto per la configurabilità dell' illecito penale.
La decisione Con la pronuncia in rassegna, la Corte di cassazione dichiara il ricorso manifestamente infondato, rilevando che la tesi della presunta configurabilità della fattispecie del reato impossibile ai sensi dell' articolo 49 del codice penale non poteva trovare accoglimento in quanto l' annullamento in autotutela delle due gare - pronunciato in un momento successivo rispetto alla formale dichiarazione di aggiudicazione - non poteva determinare la caducazione ex tunc delle relative procedure e non poteva far venir meno il presupposto per la configurabilità dell' illecito penale. Secondo la Cassazione, la tesi del ricorrente si scontrava, infatti, con il corretto inquadramento dell' illecito di cui all' articolo 353 del codice penale quale figura di «reato di pericolo», ovverosia di reato privo di evento inteso come modificazione del mondo esteriore, e pertanto, come reato che si perfeziona non appena si manifestino, sul piano reale, le condotte di turbativa d' asta contemplate al comma 1 del medesimo articolo.
Sul punto, peraltro, la giurisprudenza della Corte di legittimità si era già da tempo consolidata (vengono richiamate, in particolare, le pronunce rese dalla stessa Cassazione penale n. 24477/2016, n. 12821/2013 e n. 12298/2012). L' irrilevanza dell' evento, ai fini del perfezionamento del reato, non significa peraltro che ne manchi il relativo oggetto, rappresentato dal risultato della gara nel senso voluto dal funzionario che aveva attuato le condotte di turbativa, con la conseguenza che, nel caso di specie, non poteva ritenersi configurabile la fattispecie del reato impossibile di cui all' articolo 49, comma 2 del codice penale.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 28/11/2018 - autore ILENIA FILIPPETTI


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