No a punti in più al concorrente che abbia una sede vicina all'ente aggiudicante

Tipologia
Notizia
Data
16/10/2018

Discrimina territorialmente ed ha quindi carattere anti concorrenziale la clausola del disciplinare di una gara aperta per l' affidamento dei servizi di copertura assicurativa del Comune che attribuisce un punteggio rilevante al concorrente che dimostra di possedere già al momento dell' offerta un ufficio operativo nel raggio di ottanta chilometri rispetto alla sede dell' Ente da assicurare.

Tale clausola, infatti, penalizza illegittimamente gli operatori economici che operano abitualmente in Stati stranieri o, comunque, al di fuori del territorio in considerazione, avvantaggiando al contempo eccessivamente gli operatori che già operano in detto territorio. Lo ha stabilito il Tar Valle d' Aosta, Sezione unica, sentenza n. 44/2018 . La parità di trattamento e la libera concorrenza in materia di appalti Sia il diritto comunitario sia il diritto nazionale contemplano i principi di parità di trattamento e di libera concorrenza quali principi cardine in materia degli appalti. Da un lato, gli articoli da 54 a 57 del Trattato sul funzionamento dell' Unione europea (Tfue) tutelano la libertà di stabilimento e di prestazione di servizi, dall' altro, gli articoli 30 commi 1 e 2 e 95 commi 1 e 10 bis del Dlgs 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) impongono alle stazioni appaltanti di rispettare nell' affidamento degli appalti i principi di libera concorrenza e non discriminazione. Assai significative e chiare risultano essere le disposizioni del Dlgs n. 50/2016 le quali prevedono che: - le stazioni appaltanti non possono in alcun modo limitare artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare taluni operatori economici (articolo 30, comma 2); - «i criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell' offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva» (articolo 95, comma 1, prima parte); - «la stazione appaltante, al fine di assicurare l' effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, () individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici» (articolo 95, comma 10 bis ). La questione Una società assicurativa ha presentato ricorso per l' annullamento della clausola del disciplinare di gara per l' affidamento dei servizi di coperture assicurative del Comune di Courmayer che prevedeva l' attribuzione di un punteggio aggiuntivo di sei punti a favore del solo concorrente che avesse garantito la presenza di un ufficio operativo nel raggio di ottanta chilometri dalla sede dell' assicurato al momento stesso della presentazione dell' offerta, del provvedimento della Centrale unica di committenza della Regione Autonoma Valle d' Aosta che ha ritenuto non accoglibile la giustificazione del ricorrente di avvalersi, in caso di aggiudicazione, di idoneo ufficio sito in Aosta per la gestione dei singoli sinistri e di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso. Questo, dal momento che, ad avviso della stazione appaltante, «l' elemento oggetto del criterio di valutazione () non può esser demandato a successivi accordi da stipularsi in caso di aggiudicazione». Per l' effetto, l' appaltante ha comunicato alla società di aver provveduto a modificare il punteggio della sua offerta tecnica riducendolo di sei punti, di aver approvato una nuova classifica di gara e di aver dichiarato vincitrice un altro concorrente che aveva rispettato sin da subito quanto richiesto dal disciplinare di gara. La decisione Il Tar ha ritenuto meritevoli di accoglimento i motivi di ricorso ed ha annullato i provvedimenti impugnati ritenendo così aggiudicataria dell' appalto la ricorrente, alla quale sono stati aggiunti i sei punti che le erano stati illegittimamente sottratti, evidenziando che la disposizione in contestazione risulta del tutto generica. Secondo il Collegio, l' interesse sotteso al requisito del disciplinare di gara può considerarsi soddisfatto «anche da quelle imprese concorrenti che, pur non operando di norma nell' ambito territoriale di riferimento, possono dotarsi, in caso di aggiudicazione, di uffici operativi attraverso una molteplicità di strumenti negoziali di durata pari al contratto stipulato con la stazione appaltante, senza in tal modo doversi assumere un onere economico del tutto ingiustificato». I precedenti giurisprudenziali L' illegittimità per anti-concorrenzialità della clausola del disciplinare di gara che pretenda dai partecipanti la dimostrazione della disponibilità di una sede operativa entro una certa distanza rispetto al servizio da espletare all' atto stesso della presentazione dell' offerta non costituisce per vero una tematica sconosciuta alla giurisprudenza. Già il Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 5049 del 12 luglio 2004 aveva cassato la clausola di un bando che richiedeva tale requisito addirittura per poter partecipare alla gara. La stessa Corte costituzionale, con la sentenza n. 440 del 22 dicembre 2006, aveva chiarito che «discriminare le imprese sulla base di un elemento di localizzazione territoriale contrasta con il principio di eguaglianza, nonché con il principio in base al quale la regione () non può limitare il diritto dei cittadini di esercitare in qualunque parte del territorio nazionale la loro professione, impiego o lavoro». Conclusioni La sentenza in rassegna, in modo alquanto ragionevole, ricorda a tutte le Stazioni appaltanti la facoltà di poter inserire una clausola quale quella in esame nei loro disciplinari di gara, a patto però che questa non risulti restrittiva della libertà di concorrenza e di prestazione dei servizi in ambito europeo. Pertanto, ben potrà un' Amministrazione affidare un servizio all' operatore economico che effettivamente possieda una sede operativa territorialmente vicina a sé, ma soltanto se ciò avvenga al momento conclusivo della procedura di gara, quello dell' aggiudicazione. Tanto più se, come nel caso in esame, l' offerta riguarda servizi quali quelli assicurativi che l' evoluzione tecnologica consente tranquillamente di gestire a distanza senza per ciò solo correre il rischio di veder pregiudicata la qualità degli stessi.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 16/10/2018 - autore ALBERTO CESTE


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