Se mancano dichiarazioni fondamentali in relazione ai RTI, queste sono sanabili mediante soccorso istruttorio?E se sono state erroneamente inserite nella busta economica anziché in quella amministrativa?

Una costituendo RTI è stato escluso da una procedura di gara per “mancata produzione di alcun documento” ex art. 48, commi 4 e 8, d.lgs. n. 50/2016, risultando in particolare assenti la “specificazione delle parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti” e l’“impegno che, in caso di aggiudicazione della procedura, l’operatore mandante conferirà mandato speciale con rappresentanza all’operatore indicato quale mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e del mandante”.
Esclusione legittima?
Ecco la risposta del Tar Lazio, Roma, sez. III-Ter, 5 ottobre 2018, n. 9789.
“Considerato al riguardo:
– che al termine della fase amministrativa è emersa la mancanza delle dichiarazioni delle ricorrenti sulle quote di esecuzione e sull’impegno a costituire il raggruppamento;
– che, avuto riguardo al metodo di aggiudicazione in concreto prescelto (“offerta economicamente più vantaggiosa”; v. rdo sub all. 5, doc. 3, ric.), è condivisibile l’assunto di base secondo cui la documentazione relativa al rti inerisce alla “busta” amministrativa, occorrendo individuare sin da subito la “forma soggettiva di partecipazione” degli operatori interessati (specie nel caso di “concorrente soggettivamente complesso”), così come risultano corrette le ulteriori deduzioni sulla genericità del termine “offerta” utilizzato dall’art. 48 d.lgs. n. 50/2016, previsione che effettivamente si riferisce a ogni tipo di procedimento selettivo, e sulle modalità di svolgimento delle gare;
– che a quest’ultimo proposito, e analogamente a quanto avviene in procedure dello stesso tipo, anche in quella c.d. Mepa il passaggio alle fasi di apertura (e valutazione) tanto delle offerte tecniche quanto (in ultimo) di quelle economiche presuppone l’avvenuto esaurimento della fase relativa all’ammissione dei partecipanti;
– che questa conclusione trova supporto nelle note innovazioni legislative in materia di rimedi giurisdizionali avverso i provvedimenti con cui la stazione appaltante definisce la platea dei concorrenti, avendo l’art. 29, co. 1, d.lgs. n. 50/2016 conferito autonoma rilevanza, ai fini del rito di cui all’art. 120, co. 2-bis, c.p.a., alla menzionata fase di ammissione (v. anche Cons. Stato, sez. V, ord. 14 marzo 2017, n. 1059, richiamata dalla resistente);
– che, di contro, l’adesione alla tesi di parte ricorrente – a dire della quale l’inserimento delle dichiarazioni nell’offerta economica non altererebbe la par condicio – comporterebbe l’inosservanza della descritta scansione tipica, imponendo al seggio di gara di procedere (sempre) all’apertura e alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, incluse quelle presentate da partecipanti sine titulo (in quanto da estromettere sin dall’inizio della gara); ciò che integra di per sé alterazione della par condicio (come giustamente osservato dal Gestore, questa opzione impedirebbe di fatto alla stazione appaltante di escludere i concorrenti all’esito della fase amministrativa per omissioni di qualsiasi genere, “potendoci sempre essere qualcosa in più nelle buste successive”, con la conseguenza che tutte le offerte andrebbero sempre esaminate e valutate);
– che peraltro già la procedura Mepa consentiva di sciogliere ipotetici dubbi sulla necessità della produzione delle dichiarazioni al momento dell’inoltro dei “documenti di partecipazione” e degli “eventuali allegati”, inclusi gli “eventuali atti relativi a rti o consorzi” (passo n. 4); in particolare, la dizione “invio facoltativo” contenuta nella nota apposta in calce al punto in esame si collega evidentemente alla libertà del concorrente di scegliere la più appropriata modalità partecipativa (lo stesso a dirsi per le “eventuali” dichiarazioni sull’avvalimento; la stazione appaltante ha dato altresì conto della schermata di riepilogo e dei “passaggi per come sono visti dall’operatore che presenta l’offerta”, recante evidenza anche dei documenti non prodotti); ciò è confermato dal par. 2.4 (“Passo 4 – Documenti di partecipazione ed eventuali allegati”) del manuale di procedura “per le imprese”, sull’obbligo di “inserire i documenti amministrativi destinati alla ‘Busta A’”, che prevede l’allegazione di “documentazione che attesta gli accordi intervenuti tra le imprese che si propongono in Raggruppamento Temporaneo d’Imprese (costituito o costituendo)” (v. all.ti 3 e 4, docc.ti 2 e 3, res.; cfr. anche l’all. 15, doc. 14 res., recante il “Manuale d’uso” per le amministrazioni; in ogni caso, residue perplessità avrebbero potuto essere agevolmente fugate con una richiesta di chiarimenti all’amministrazione);
– che proprio nei termini innanzi precisati va intesa la “facoltatività” dell’invio di “Eventuali atti relativi a R.T.I. o Consorzi”, di cui al punto 5 dell’“Elenco delle richieste” per la procedura in esame (rdo n. 1916034; v. “Passo 6 di 6”, all.10, doc. 8, ric.; la richiesta è peraltro classificata come “amministrativa”, non già come “tecnica” o “economica”, come risulta dalla colonna “tipo richiesta”);
– che alla luce di quanto sin qui osservato è perciò irrilevante stabilire se sia o non fondata la deduzione di parte ricorrente circa l’inserimento delle dichiarazioni nell’offerta economica (potendosi opportunamente precisare che, come esattamente rilevato dal Gestore, le società istanti non hanno prodotto in giudizio l’allegato “estratto offerta economica”, pur richiamato nel ricorso);
– che nemmeno è invocabile il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, d.lgs. cit., vertendosi non già in un caso di assenza di “elementi formali” della domanda, ma in un’ipotesi di omissione di adempimenti “essenziali”;
– che l’indicazione delle parti del servizio che devono essere eseguite dai singoli operatori economici costituisce infatti un “elemento che attiene all’offerta e non al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara” (la dichiarazione ha infatti a oggetto l’assunzione di un “impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante” in vista dell’eventuale esecuzione del contratto, impegno che, come tale, “non può essere formalizzato in sede di gara, attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante”; così Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2017, n. 3029; v. anche sez. VI, 21 febbraio 2017, n. 773);
– che, infine, nemmeno può essere valorizzata l’asserita comunicazione al seggio di gara della circostanza dell’inserimento delle dichiarazioni nell’offerta economica, alla luce del condivisibile rilievo della stazione appaltante sull’impossibilità di tener conto del contenuto della busta economica (dovendo le decisioni sul soccorso istruttorio essere effettuate nell’ambito del “perimetro conoscitivo” acquisito al momento dell’assunzione delle decisioni stesse)”.
Il Tar ha quindi respinto il ricorso avverso l’esclusione.

A cura di https://www.giurisprudenzappalti.it del 05/10/2018

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