La firma della determina a contrattare non impedisce di presiedere la commissione di gara

Tipologia
Notizia
Data
23/05/2018

La firma della determina a contrattare - quale atto che avvia il procedimento di gara - non comporta automaticamente l' incompatibilità del responsabile a far parte della commissione di gara se non si dimostra che abbia materialmente predisposto gli atti di gara. È questa la sintesi della sentenza del Tar Veneto, Venezia, sezione I, n. 483/2018 .

La vicenda Con questa sentenza il giudice veneto ritorna sulla questione della composizione della commissione di gara che dovrebbe risultare inibita al soggetto che ha scritto le regole della procedura, sempre che il ricorrente sappia darne adeguata dimostrazione. A differenza di quanto sostenuto dal Consiglio di Stato - con la sentenza n. 2534/2018 - secondo cui negli enti locali la presidenza della commissione di gara compete al dirigente/responsabile del servizio per espressa disposizione contenuta nell' articolo 107 del decreto legislativo 267/2000, il Tar veneto ritiene che la legittimazione derivi dalla circostanza di non aver predisposto gli atti di gara. L' affermazione secondo cui firmare gli atti di gara o approvarli con la propria determinazione a contrattare non comporterebbe assunzione di responsabilità sugli atti medesimi non appare però totalmente persuasiva.
Nel caso trattato, il ricorrente ha censurato l' incompatibilità del responsabile del servizio a presiedere le proprie commissioni di gara per effetto dell' incompatibilità sancite dal comma 4 dell' articolo 77 del codice. In particolare, il responsabile del servizio firmava sia l' atto di avvio del procedimento di gara sia il capitolato d' appalto. La decisione Secondo il giudice, la circostanza per cui alcuni atti di gara - e la determinazione a contrattare - siano stati firmati dal responsabile del servizio (anche presidente della commissione di gara) non determina incompatibilità automatica.
Le disposizioni sulla incompatibilità, si legge in sentenza, possono trovare «applicazione solo ai casi in cui sia dimostrato concretamente che il funzionario abbia effettivamente assunto compiti precisi e partecipato alla stesura degli atti di gara potendo così influenzare il giudizio sulle offerte». Nel caso di specie, ciò non è stato dimostrato essendosi limitato, il responsabile del servizio «ad apporre la propria firma sulle determine a contrarre e sul capitolato in qualità di Responsabile del Settore competente». Sarebbe un principio acquisito in giurisprudenza quello per cui la sottoscrizione «da parte del dirigente, della deliberazione a contrarre o degli atti di gara non può di per sé implicare alcuna incompatibilità ex art. 77, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016 rilevando invece il dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, ovvero la materiale predisposizione degli stessi».
Ciò che qualificherebbe, quindi, l' incompatibilità non sarebbe «un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso» ma solo «una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l' amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario». E, nel caso di specie, gli atti di gara risultavano essere stati predisposti dal responsabile unico. La sentenza non appare perfettamente condivisibile anche per il richiamo a pronunce (come quella del Consiglio di Stato n. 695/2018 e precedenti) che in realtà si sono espresse in relazione all' articolo 84 del vecchio codice che non prevedeva, a differenza di quello attuale, l' incompatibilità del presidente della commissione di gara. Inoltre, non appare condivisibile l' affermazione per cui l' approvazione degli atti di gara, e quindi attribuire a essi valenza esterna, non sostanzi in realtà un contributo "decisionale" con conseguente assunzione della responsabilità sugli atti adottati.

 

A cura di Quotidiano Enti Locali e PA (Sole 24 Ore) del 21/05/2018 - autore Stefano Usai


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