Appalti, assunzioni sostenibili

Tipologia
Notizia
Data
15/05/2017

All' appaltatore che subentra nella gestione del servizio messo a gara dall' amministrazione non si può imporre di assorbire tutto il personale uscente, a meno che l' impresa non riesca ad ammortizzarne i costi.

È quanto emerge dalla sentenza n. 209/17, pubblicata dal Tar Calabria, sezione staccata di Reggio. Libera concorrenza. Ottiene il risultato di bloccare l' appalto l' azienda che pure non è riuscita a partecipare alla gara perché il costo soggetto a ribasso risulta insostenibile. La colpa è della clausola sociale prevista dal nuovo codice dei contratti pubblici, che prescrive a chi si aggiudica i lavori di salvaguardare i livelli occupazionali precedenti: la regola vale nei servizi ad alta densità di manodopera, che si configurano quando la spesa per il personale risulta pari almeno alla metà dell' importo totale del contratto. Ma attenzione: l' istituto introdotto dall' articolo 50 del decreto legislativo 50/2016, spiegano i giudici, deve essere interpretato in modo flessibile. È accolto il ricorso della società che sta gestendo in via temporanea la raccolta dei rifiuti nel Comune grazie a un affidamento per motivi di urgenza. All' azienda risulta impossibile formulare un' offerta seria per vincere l' appalto, visto che l' importo a soggetto a ribasso non consente a chi partecipa di conseguire un utile: l' 80% è rappresentato dal costo del personale, a causa della clausola sociale che impone l' applicazione del Ccnl Fise Assombiente per gli oltre venticinque dipendenti da assumere. La norma del codice appalti, tuttavia, va letta nel senso che la clausola sociale non può si trasformare in un deterrente per la partecipazione alla gara da elemento che riguarda l' esecuzione dell' appalto: si rischia infatti la violazione dei principi di libera concorrenza indicati dall' Unione europea. Sono dunque tutti da verificare il numero e la qualifica dei dipendenti, che non deve essere ripescata nello stesso posto di lavoro e nel contesto del medesimo servizio. La stazione appaltante, in questo caso, si rende conto dell' errore e a posteriori non esclude la disapplicazione del paletto troppo stringente. Quando però è troppo tardi. Il bando non garantisce la trasparenza oltre che la concorrenza tra i partecipanti perché non offre alle imprese lo spazio utile per poter formulare la loro offerta: manca infatti di indicare quanti lavoratori sono necessari per eseguire l' appalto e viene dunque meno a un principio di adeguatezza delle risorse umane. Si applica invece il principio di proporzionalità secondo cui l' aggiudicatario deve essere messo nelle condizioni di poter garantire l' applicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro, il che equivale ad affermare che con il bando di gara non si possono dettare condizioni che rendano impossibile centrare l' obiettivo. Non conta che nel frattempo un' altra società abbia presentato un' offerta per l' appalto e la stazione appaltante sta nominando la commissione che dovrà valutarla. A carico dell' aggiudicatario si può solo porre una priorità nell' assorbire la manodopera del competitor uscente. Obiettivo stabilità. È ancora scarna la giurisprudenza amministrativa a favore della libertà d' impresa tutelata dall' Unione europea rispetto all' istituto introdotto dall' articolo 50 dal nuovo codice dei contratti pubblici. Ma ci sono almeno due precedenti innovativi. Uno è rappresentato dalla sentenza n. 231/17, pubblicata dalla terza sezione del Tar Toscana. Che boccia il bando di gara predisposto dall' ente regionale ancora per il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti, ma stavolta sanitari. È illegittimo obbligare a chi subentra nella gestione dell' appalto a riprodurre alla lettera inquadramento e orario di lavoro del personale impiegato dall' impresa uscente. E ciò anche perché nella nuova gara determinate prestazioni risultano eliminate dal bando, mentre alcuni ospedali non sono più interessati dal servizio. È vero: la direttiva 24/2014/Ue prevede che anche gli appalti pubblici abbiano una specifica attenzione alle esigenze sociali. Ma la clausola sociale risulta comunque una facoltà del bando di gara. E sul fatto che la stabilità occupazionale costituisce un obiettivo che non può essere trasformato in un rigido obbligo è d' accordo anche l' autorità nazionale anticorruzione: nei pareri resi ha l' Anac ha specificato che la clausola sociale deve conformarsi ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, altrimenti limita in modo indebito la platea dei partecipanti, mentre la libertà d' impresa, viene riconosciuta e garantita dall' articolo 41 della Costituzione. Non coglie nel segno l' amministrazione secondo cui il personale in eccesso potrebbe essere utilizzato in altre commesse che fanno capo alla stessa azienda. Estromissione da risarcire. L' altro precedente è la sentenza 1969/16, pubblicata dalla seconda sezione del Tar Lazio. La stazione appaltante non può imporre nella procedura pubblica bandita l' adozione di un determinato contratto collettivo di lavoro anche se l' appalto prevede la clausola sociale: l' impresa che subentra, infatti, ben può scegliere di applicare ai lavoratori riassorbiti un contratto collettivo di lavoro diverso, a patto che siano garantiti congrui livelli retributivi ai prestatori d' opera. Mai l' amministrazione può decidere per l' inammissibilità dell' offerta per la mancata adozione di un determinato Ccnl perché si tratta di scelte che rientrano nella libertà d' impresa. E non può scattare l' estromissione senza la prova che il contratto collettivo applicato in concreto non consenta retribuzioni adeguate per i lavoratori da riassorbire. In questo caso è un' associazione no profit a restare fuori dalla gara perché la tariffa oraria prevista per l' operatore del servizio è ritenuta non conforme. E ciò influenza il calcolo percentuale dei costi di coordinamento e gestione: all' offerta, quindi, non viene attribuito alcun punteggio. L' esclusione risulta invece avvenuta in automatico senza che la commissione di gara prima e la stazione appaltante poi effettuasse le verifiche richieste: ora bisogna rifare tutta la procedura di selezione, a partire dalla valutazione delle offerte economiche, con una nuova graduatoria. Nel frattempo, però, tutti i contratti della procedura sono stati eseguiti per intero: l' onlus ha così centoventi giorni di tempo dal passaggio in giudicato dalla sentenza del Tar per chiedere il risarcimento al Comune.

 

A cura di Italia Oggi Sette del 15/05/2017 pag. 15 - autore Dario Ferrara


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