No all'affidamento fiduciario ai legali

Tipologia
Notizia
Data
12/04/2017

Gli incarichi agli avvocati non possono essere assegnati intuitu personae per via fiduciaria, né se si tratti della difesa in giudizio, né se si tratti di altri servizi legali, come le consulenze.

Inoltre, la circostanza che un servizio possa essere configurato come prestazione d' opera individuale non può essere sufficiente per escludere l' applicazione dei principi del diritto comunitario, che ispirano le regole contenute nel codice dei contratti. L' Anac, con il documento sui servizi legali posto in consultazione sul suo sito allo scopo di emanare uno specifico atto di regolazione, interviene in maniera chiara e definitiva sull' annosa questione dell' assegnazione dei servizi legali. Secondo l' Autorità «non può più considerarsi attuale» la teoria, sostenuta anche dal Consiglio di stato con la sentenza della Sezione V, 11 maggio 2012, n. 2730 secondo cui si dovrebbe distinguere il conferimento di un singolo incarico di patrocinio legale dall' attività di assistenza e consulenza giuridica. Il primo caso era sottratto alla disciplina del dlgs. n. 163/2006 in quanto. Secondo tale teoria, la difesa in giudizio sarebbe un «contratto d' opera intellettuale», nell' ambito del quale il legale opera in via principalmente personale e con lavoro proprio senza organizzazione imprenditoriale, sicché sfuggirebbe alla qualificazione di «appalto». Invece, l' attività di assistenza e consulenza giuridica, comprendente l' organizzazione di una serie di servizi legali tra cui plurime difese in giudizio, in quanto caratterizzata dalla complessità dell' oggetto e dalla predeterminazione della durata, sarebbe un appalto e, quindi soggetta alle regole codicistiche. Il documento posto in consultazione dall' Anac è tranciante nel negare che col dlgs 50/2016 tale distinzione (molto dubbia anche nel precedente regime normativo) sia ulteriormente applicabile e che, quindi, si possano affidare gli incarichi di difesa in giudizio per via fiduciaria. L' Anac insiste sulla circostanza che il codice dei contratti recepisce le direttive comunitarie, a loro volta espressione di un ordinamento che offre dell' appalto un' accezione lata e molto più ampia di quella definibile dall' ordinamento civilistico interno e tale da ricomprendere, nella sostanza, ogni prestazione di servizi, anche se resa da persone fisiche con lavoro proprio. Dunque, le «prestazioni d' opera intellettuale» finiscono per restare attratte nella disciplina dei contratti. In particolare, spiega l' Anac, la difesa in giudizio non può essere regolata dal codice civile, ma dall' articolo 17 del dlgs 165/2001. Pertanto, la difesa in giudizio è da considerare senza alcun dubbio come «appalto di servizi», anche se escluso dall' applicazione delle regole puntuali procedurali previste dal codice e, dunque, soggetto solo ai principi enunciati dall' articolo 4 del codice. L' attuazione dei quali impone comunque una scelta motivata, trasparente e competitiva. Il documento in consultazione propone un' interessante definizione dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, il rispetto dei quali impedisce affidamenti intuitu personae. In particolare, il principio di imparzialità fa sì che «la stazione appaltante maturi la sua decisione finale da una posizione di terzietà rispetto a tutti i concorrenti, senza essere indebitamente influenzata nelle sue decisioni da interessi politici di parte»: il che esclude radicalmente gli affidamenti fiduciari. L' Anac suggerisce di raccogliere manifestazioni di interesse degli avvocati ad essere iscritti in albi sempre aperti, ai quali attingere nel rispetto dei criteri di rotazione per attivare una competizione concorrenziale. La procedura selettiva dovrà rispettare criteri qualitativi, ma anche inevitabilmente economici: l' Anac considera inevitabile, nel rispetto del principio di economicità, chiedere anche un ribasso sulla base di gara, determinabile in base all' esame di incarichi analoghi conferiti dalle p.a. o dalle tariffe professionali vigenti. Molte amministrazioni si mostrano restie a procedure selettive per i legali, soprattutto perché preoccupate da non infrequenti casi nei quali occorre procedere con urgenza. L' Anac evidenzia che ciò non crea alcun problema: l' urgenza può consentire un affidamento diretto tramite estrazione a sorte dall' albo eventualmente costituito dalla singola pubblica amministrazione o una scelta diretta ma motivata (del resto, è applicabile anche l' articolo 63 del codice). Per questi affidamenti, l' Anac ritiene indispensabile verificare i requisiti generali dei legali, in applicazione dell' articolo 80 del codice, sia pure in forma attenuata. Gli «altri servizi legali», tra i quali i servizi di certificazione o di consulenza, sono indicati dall' allegato IX e, pertanto, sono ricompresi nella disciplina del codice, con una soglia comunitaria di 750.000 euro, in quanto si applicano gli articoli da 140 e 144 del codice, se sopra soglia. Si può applicare l' articolo 32, invece, se sotto soglia.

 

A cura di ItaliaOggi del 12/04/2017 pag. 32 - autore Luigi Olivieri


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