CONTROLLORE-CONTROLLATO, IL RAPPORTO VA PROVATO

Tipologia
Notizia
Data
01/08/2016

Appalti Pubblici - Per escludere le imprese dalle gare

La situazione di controllo di una impresa su di un'altra può integrare la presunzione di un unico centro decisionale e quindi legittimare l'esclusione dalla gara delle imprese che si trovino in tale rapporto, ma deve essere riconosciuta la possibilità di prova contraria. È quanto ha affermato il Consiglio di stato, sezione quinta, con la pronuncia dell'11 luglio 2016 n. 3057 che riprende la tematica del collegamento sostanziale al fine di definire i casi di imputazione ad un unico centro decisionale.

La sentenza richiama la decisione del 19 maggio 2009, in C-538/10, della Corte di giustizia europea che precisò che «la semplice constatazione dell'esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall'assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l'amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell'appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di questa procedura». Nel nostro ordinamento in caso di controllo societario ai sensi dell'art. 2359 codice civile., vige una presunzione legale di collegamento ai sensi della lettera m-quater dell'art. 38 dlgs n. 163 del 2006 (oggi lettera m del comma 5 dell'articolo 80 del decreto 50/2016).

Pertanto i giudici escludono che la concreta incidenza delle offerte concordate sull'esito della selezione costituisca un elemento strutturale dell'ipotesi prefigurata dal legislatore (controllo societario).

Per i magistrati la formulazione della norma integra una ipotesi di pericolo presunto e l'influenza determinante sull'individuazione della migliore offerta non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l'entità dei ribassi, comunque non idonee ad elidere il disvalore della condotta volta ad alterare la competizione. Si tratta quindi di una presunzione iuris tantum di unicità del centro decisionale, suscettibile di prova contraria.

 

a cura di Italia Oggi del 29/07/2016


Loading...