Subappalto categoria prevalente oltre soglia: niente esclusione, sana il soccorso istruttorio

IN SINTESI

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 6561 del 20 agosto 2026, ha stabilito che il concorrente il quale, nel DGUE, dichiari di voler subappaltare le lavorazioni della categoria prevalente in misura superiore alla soglia consentita dall’art. 119, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 (o dalla legge di gara) non va escluso dalla gara, quando si tratti di subappalto c.d. facoltativo e non qualificatorio. La nullità prevista dalla norma colpisce infatti l’accordo di subappalto tra le parti private, non la partecipazione alla procedura. La dichiarazione può quindi essere corretta tramite soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. b), del Codice.

Il caso: la dichiarazione di subappalto al 50% della categoria OG3

La vicenda riguarda una procedura aperta bandita dalla Regione Basilicata per lavori di messa in sicurezza di aree industriali della Provincia di Potenza. In sede di esame della documentazione amministrativa, il seggio di gara ha rilevato che l’aggiudicataria provvisoria aveva dichiarato nel Documento di Gara Unico Europeo l’intenzione di subappaltare il 50% della categoria prevalente OG3, in violazione del limite indicato dai chiarimenti della stazione appaltante, che fissavano la soglia massima subappaltabile al 49,99%.

Il RUP ha attivato il soccorso istruttorio, consentendo all’operatore economico di rettificare la dichiarazione al 49%. La seduta successiva ha quindi accertato la conformità della documentazione e proposto l’aggiudicazione, poi formalizzata con determinazione dirigenziale.

Il RTI ricorrente, secondo classificato, ha impugnato l’aggiudicazione davanti al TAR Basilicata, sostenendo che la dichiarazione originaria avrebbe dovuto comportare l’esclusione automatica, senza possibilità di soccorso istruttorio, e che l’aggiudicataria fosse inoltre priva di continuità nel possesso dei requisiti contributivi. Il TAR ha accolto il ricorso; il Consiglio di Stato ha riformato integralmente la decisione, accogliendo l’appello dell’aggiudicataria.

Subappalto facoltativo e subappalto qualificatorio: la distinzione decisiva

Il cuore della decisione risiede nella distinzione tra due figure di subappalto che il Consiglio di Stato tiene nettamente separate.

Il subappalto facoltativo (detto anche subappalto “vero e proprio”) è quello che l’operatore economico sceglie di utilizzare pur possedendo già, in autonomia, tutti i requisiti di qualificazione necessari per eseguire integralmente l’appalto. Appartiene fisiologicamente alla fase esecutiva del contratto ed è soggetto al regime autorizzatorio previsto dall’art. 119, comma 4, del d.lgs. 36/2023.

Il subappalto qualificatorio (o necessario) è invece lo strumento con cui un concorrente privo dei requisiti per una determinata categoria di lavorazioni colma tale carenza dichiarando, già in sede di offerta, il ricorso al subappalto per quella parte, in alternativa all’avvalimento. In questo caso la dichiarazione resa nel DGUE incide direttamente sui requisiti di partecipazione e, per giurisprudenza consolidata richiamata nella sentenza (tra cui Cons. Stato, V, 7 gennaio 2026, n. 99), non è emendabile con soccorso istruttorio.

Nel caso deciso, l’aggiudicataria possedeva la qualificazione OG3 in classifica VIII, ben superiore alla classifica IV richiesta per la partecipazione: era quindi pienamente in grado di eseguire da sola l’intera categoria prevalente. Il subappalto dichiarato era dunque facoltativo, e la relativa dichiarazione — chiarisce il Collegio — non costituisce un elemento essenziale dell’offerta, poiché la quota di lavori affidata a terzi non incide sulla valutazione tecnico-economica della proposta negoziale in sede di gara.

Cosa dice l’art. 119, comma 1, del d.lgs. 36/2023 sul subappalto oltre soglia

L’art. 119, comma 1, del Codice dei contratti pubblici vieta di affidare a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni della categoria prevalente e sanziona con la nullità l’accordo negoziale stipulato in violazione di tale limite.

Il Consiglio di Stato osserva che questa formulazione diverge intenzionalmente dal previgente art. 105 del d.lgs. 50/2016: come emerge dalla Relazione illustrativa al nuovo Codice, il legislatore ha voluto porre rimedio a un’imprecisione tecnica, chiarendo che la nullità colpisce l’accordo di subappalto tra le parti private, non la legge di gara né il contratto d’appalto con la stazione appaltante.

Ne discende un principio operativo rilevante: se l’affidamento a terzi supera la soglia consentita, la pattuizione tra appaltatore e subappaltatore è nulla per la parte eccedente e, comunque, non autorizzabile dal RUP in fase esecutiva. Per la quota eccedente, le lavorazioni dovranno essere eseguite direttamente dall’appaltatore. La violazione non genera automaticamente l’esclusione dalla gara, perché né l’art. 119 né, di regola, la lex specialis (salvo espressa clausola in tal senso) prevedono tale conseguenza espulsiva.

Il soccorso istruttorio è ammesso sulla dichiarazione di subappalto facoltativo

Poiché la dichiarazione di voler subappaltare oltre soglia la categoria prevalente non riguarda un requisito di partecipazione né un elemento essenziale dell’offerta, essa può essere oggetto di soccorso istruttorio “sanante” ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. b), del d.lgs. 36/2023. Nel caso di specie, il RUP ha correttamente invitato il concorrente a precisare che il subappalto sarebbe stato contenuto entro il limite consentito, ottenendo la rettifica dal 50% al 49%.

Il Consiglio di Stato prende esplicitamente le distanze da un proprio precedente contrario (Cons. Stato, V, 24 maggio 2024, n. 4659, richiamato dal TAR), spiegando che quella decisione riguardava la disciplina del previgente art. 105 del d.lgs. 50/2016 e, soprattutto, si fondava su una specifica clausola della legge di gara che vincolava espressamente la stazione appaltante all’esclusione in caso di superamento della soglia — circostanza non riscontrata nel disciplinare oggetto della sentenza in commento, che si limitava a rinviare al regime legale senza introdurre alcuna clausola espulsiva autonoma.

Il principio di diritto affermato: in caso di subappalto non qualificatorio, la nullità di cui all’art. 119, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. 36/2023 è sanzione contrattuale che riguarda l’accordo tra le parti private, non causa di esclusione dalla gara; il concorrente in possesso dei requisiti di qualificazione che abbia dichiarato un subappalto facoltativo oltre i limiti non va escluso e la relativa dichiarazione è sanabile con soccorso istruttorio.

DURC regolare e continuità dei requisiti contributivi: il secondo motivo di appello

Il secondo motivo di appello riguarda un profilo distinto ma altrettanto rilevante per la prassi delle stazioni appaltanti: la presunta violazione del principio di continuità del possesso dei requisiti contributivi.

Il RTI ricorrente in primo grado aveva prodotto documentazione da cui risultava che l’aggiudicataria aveva versato alla Cassa Edile, con ritardo rispetto alla scadenza del mese successivo previsto dalla contrattazione collettiva, contributi relativi a diverse mensilità comprese tra giugno e ottobre 2025 — in parte dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte. Il TAR aveva ritenuto questi pagamenti tardivi una “grave violazione contributiva” ostativa alla partecipazione.

Il Consiglio di Stato ribalta questa lettura, ancorandosi al dato testuale dell’Allegato II.10 al Codice: costituiscono gravi violazioni in materia contributiva soltanto quelle ostative al rilascio del DURC, secondo la definizione del D.M. 30 gennaio 2015.

Se gli enti previdenziali hanno rilasciato DURC regolari per l’intero periodo rilevante — come accertato nel caso di specie, dalla data di indizione della gara (30 luglio 2025) fino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (18 settembre 2025) — la stazione appaltante non può sostituire una propria valutazione a quella dell’ente certificatore.

Il ritardo nel pagamento, se non impedisce il rilascio di un DURC regolare, non integra alcuna irregolarità rilevante ai fini della gara, e non si tratta nemmeno di “regolarizzazione postuma” nel senso vietato dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria (nn. 5 e 6 del 2016), perché quella fattispecie presuppone un DURC negativo poi sanato, non una sequenza ininterrotta di DURC regolari.

Chi ritiene un DURC regolare rilasciato illegittimamente ha l’onere di impugnarlo direttamente davanti al giudice competente o, in subordine, di chiederne l’accertamento incidentale al giudice amministrativo — cosa che, nel caso esaminato, il ricorrente non aveva fatto.

Subappalto facoltativo vs subappalto qualificatorio: tabella di sintesi

La distinzione tra le due figure di subappalto determina conseguenze opposte in caso di dichiarazione irregolare in gara, come riassunto di seguito.

Verifiche e controlli del RUP sulla dichiarazione di subappalto in DGUE

Per ridurre il rischio di contenzioso e di annullamento dell’aggiudicazione, i RUP e i seggi di gara dovrebbero seguire alcuni passaggi operativi quando riscontrano una dichiarazione di subappalto della categoria prevalente potenzialmente eccedente la soglia consentita.

1. Verificare la qualificazione del concorrente per l’intera categoria prevalente. Se l’operatore economico possiede una classifica SOA superiore a quella richiesta per la partecipazione, il subappalto dichiarato è presumibilmente facoltativo e non qualificatorio.
2. Controllare la lex specialis per clausole espulsive espresse. In assenza di una clausola che vincoli espressamente all’esclusione in caso di superamento della soglia di subappalto, l’automatismo espulsivo non è desumibile dal solo rinvio all’art. 119 del Codice.
3. Distinguere tra requisito di partecipazione ed elemento esecutivo. La quota di subappalto facoltativo non è, di regola, elemento di valutazione dell’offerta: la sua eventuale irregolarità non tocca la sostanza della proposta negoziale.
4. Attivare il soccorso istruttorio ex art. 101, comma 1, lett. b), del d.lgs. 36/2023 per consentire la rettifica della percentuale dichiarata, motivando espressamente la natura non essenziale della dichiarazione.
5. In fase esecutiva, contenere l’autorizzazione al subappalto entro il limite di legge, anche qualora l’accordo tra appaltatore e subappaltatore preveda percentuali superiori: per la quota eccedente, l’accordo è nullo e le lavorazioni restano in capo all’appaltatore.
6. Verificare la regolarità contributiva esclusivamente tramite DURC, senza sindacare autonomamente la tempestività dei singoli versamenti se la sequenza dei DURC è regolare e ininterrotta per tutto il periodo rilevante.
7. Documentare ogni fase del controllo (verbali di seggio, richieste di soccorso istruttorio, esiti) per resistere efficacemente a eventuali ricorsi di concorrenti collocati in posizione successiva in graduatoria.

FAQ

Se un’impresa dichiara nel DGUE di voler subappaltare più del 50% della categoria prevalente, va sempre esclusa dalla gara?

No. Secondo il Consiglio di Stato, se l’impresa possiede la qualificazione per eseguire l’intera categoria prevalente (subappalto facoltativo), la dichiarazione eccedente la soglia non comporta esclusione automatica ed è sanabile tramite soccorso istruttorio, salvo che il disciplinare di gara preveda espressamente una clausola espulsiva.

Qual è la differenza tra subappalto facoltativo e subappalto qualificatorio?

Il subappalto facoltativo è una scelta organizzativa di un’impresa già interamente qualificata; il subappalto qualificatorio (o necessario) serve invece a colmare una carenza di qualificazione per determinate lavorazioni. Solo nel secondo caso la dichiarazione in DGUE incide sui requisiti di partecipazione e non è modificabile con soccorso istruttorio.

La stazione appaltante può attivare il soccorso istruttorio sulla percentuale di subappalto dichiarata in gara?

Sì, quando la dichiarazione riguarda un subappalto facoltativo e non un elemento essenziale dell’offerta. In questi casi, ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. b), del d.lgs. 36/2023, il RUP può invitare il concorrente a rettificare la percentuale indicata entro i limiti di legge o di disciplinare.

Cosa prevede l’art. 119, comma 1, del Codice dei contratti pubblici sulla nullità del subappalto oltre soglia?

La norma sanziona con la nullità l’accordo di subappalto stipulato tra appaltatore e subappaltatore in violazione dei limiti previsti, non la partecipazione alla gara. La nullità opera quindi sul piano negoziale privatistico e produce effetti soprattutto in fase esecutiva del contratto.

Un pagamento tardivo alla Cassa Edile comporta l’esclusione dalla gara se il DURC è comunque regolare?

No. Il Consiglio di Stato chiarisce che la “grave violazione contributiva” rilevante ai fini dell’esclusione coincide con quella ostativa al rilascio del DURC. Se gli enti previdenziali hanno emesso DURC regolari senza soluzione di continuità per tutto il periodo rilevante, un ritardo nel versamento non integra irregolarità sanzionabile in gara.

Come si contesta un DURC ritenuto irregolarmente rilasciato in una gara pubblica?

L’operatore economico interessato deve impugnare direttamente la certificazione dell’ente previdenziale davanti al giudice competente oppure, in via incidentale, chiederne l’accertamento al giudice amministrativo nell’ambito del contenzioso sulla gara, non potendo la stazione appaltante sostituire una propria valutazione a quella dell’ente certificatore.

Il chiarimento pubblicato dalla stazione appaltante sul limite di subappalto vincola i concorrenti anche se non è espressamente richiamato dal disciplinare?

Sì, quando il disciplinare si limiti a rinviare genericamente ai limiti di legge senza fissare una soglia specifica, il chiarimento pubblicato dalla stazione appaltante in risposta a un quesito assolve la funzione di precisare l’applicazione concreta della norma e integra la lex specialis, pur senza necessariamente avere natura “innovativa” tale da introdurre un nuovo obbligo.

Cosa insegna la giurisprudenza/prassi: riferimenti normativi e fonti

• Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20 agosto 2026, n. 6561 (pubblicata 20/08/2026), fonte della presente analisi.
• Art. 119, comma 1, d.lgs. 36/2023 — disciplina del subappalto e nullità dell’accordo oltre soglia.
• Art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023 — soccorso istruttorio.
• Allegato II.10, artt. 1 e 3, al d.lgs. 36/2023 — nozione di grave violazione contributiva rilevante ai fini dell’esclusione (automatica e non automatica).
• D.M. 30 gennaio 2015, art. 3, comma 3 — soglia di rilevanza delle irregolarità contributive ai fini DURC.
• Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6 — principio di continuità del possesso dei requisiti contributivi e irrilevanza della regolarizzazione postuma.
• Consiglio di Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8 — carattere vincolante del DURC ai fini della nozione di violazione grave.
• Riferimenti citati nella sentenza non verificati in modo indipendente su fonte ufficiale in questa sede: TAR Toscana, Sez. I, n. 1036/2023; Cons. Stato, V, n. 4659/2024; Cons. Stato, V, n. 99/2026; TAR Calabria, Sez. II, n. 407/2025; Cons. Stato, Ad. Plen., n. 7/2024. Si raccomanda verifica su giustizia-amministrativa.it prima della pubblicazione.

A cura della redazione TuttoGare, con il contributo tecnico-giuridico di Studio Amica, specializzato in appalti pubblici e digitalizzazione della PA. Il presente contributo ha finalità informativa e non sostituisce la consulenza professionale su casi specifici.

Fonte: Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza n. 06561/2026 (N. reg. prov. coll.), pubblicata il 20/08/2026, resa sul ricorso in appello n. 1548/2026 avverso la sentenza del TAR Basilicata, Sez. I, n. 28/2026 — testo integrale disponibile sul portale della Giustizia Amministrativa (giustizia-amministrativa.it).