IN SINTESI
Con la sentenza n. 16645/2026, pubblicata il 21 ottobre 2026, il TAR Lazio, Roma, Sezione Quinta, ha stabilito che le penali contrattuali applicate in precedenti commesse possono fondare l’esclusione per grave illecito professionale ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. c), d.lgs. 36/2023. La clausola penale, liquidazione anticipata del danno, è una sanzione comparabile alla risoluzione per inadempimento. La stazione appaltante può valutare le penali nel loro insieme, con motivazione non pretestuosa e proporzionata. Il giudice controlla solo la manifesta irragionevolezza della valutazione.
Il caso: esclusione da una gara di ristorazione collettiva
Un operatore economico è stato escluso da una procedura aperta per il servizio di ristorazione collettiva a ridotto impatto ambientale (con applicazione dei CAM) nelle mense del personale di Polizia penitenziaria, relativa a un lotto territoriale in area laziale. L’esclusione, disposta il 9 aprile 2026, è stata impugnata davanti al TAR Lazio con ricorso dell’8 maggio 2026.
Prima dell’esclusione la stazione appaltante aveva chiesto chiarimenti e integrazioni documentali sui requisiti di ordine generale, con richiesta del 10 marzo 2026. L’esclusione si fondava sul numero e sulla rilevanza delle penali applicate all’impresa in precedenti commesse. Il ricorso è stato respinto all’udienza del 7 ottobre 2026, con spese liquidate in 4.000 euro oltre oneri.
Le penali contrattuali come grave illecito professionale
Il TAR ha respinto la tesi secondo cui l’art. 98, comma 3, lett. c), d.lgs. 36/2023 escluderebbe le penali dal novero dei fatti rilevanti. La norma considera le significative o persistenti carenze nell’esecuzione di precedenti contratti, che abbiano causato risoluzione, condanna al risarcimento o “altre sanzioni comparabili”.
Le penali, secondo il Collegio, rientrano in questa categoria e possono dimostrare carenze esecutive tali da rendere dubbia l’affidabilità dell’operatore. La stazione appaltante ha dato conto di diversi elementi:
- l’entità delle penali rispetto al numero e al valore delle commesse;
- il triennio di rilevanza;
- l’applicazione in ambiti omologhi a quello della gara;
- la necessità di evitare disservizi in un contesto sensibile come quello carcerario.
Il sindacato del giudice si ferma alla manifesta irragionevolezza. Richiamando il Consiglio di Stato (sent. n. 7352/2025), il TAR ricorda che la discrezionalità è rafforzata dal principio di fiducia (art. 4 d.lgs. 36/2023). Il controllo deve restare sul piano della non pretestuosità, non della “non condivisibilità” della valutazione.
Cos’è la clausola penale e perché è una sanzione comparabile
La clausola penale è la determinazione pattizia e anticipata del risarcimento del danno. Se il risarcimento è una conseguenza tipica dell’inadempimento grave, lo è anche la penale, che ne è la quantificazione preventiva.
Nei contratti pubblici la penale è inoltre vincolata al principio di proporzionalità: non può essere applicata per inadempimenti di scarsa rilevanza, come invece accadrebbe tra privati. Per il TAR, questa funzione fa sì che la sua applicazione attesti un inadempimento significativo, e quindi sia “comparabile” alla risoluzione o alla condanna al risarcimento.
Gli altri punti decisi dal TAR in sintesi
Il Collegio ha esaminato anche profili procedurali e temporali, riassunti qui.
| Profilo | Tesi della ricorrente | Decisione del TAR |
|---|---|---|
| Avviso di avvio del procedimento di esclusione | Violazione delle garanzie partecipative | Nessun obbligo comunicativo: il concorrente conosce il procedimento di gara. Peraltro vi era stata un’interlocuzione preventiva |
| Penali come “sanzioni comparabili” | Non rilevanti ai sensi dell’art. 98 | Rilevanti, perché liquidazione anticipata del danno |
| Penale poi disapplicata dall’ente committente | Doveva essere considerata | Irrilevante: disapplicata dopo l’esclusione (24 aprile contro 9 aprile 2026) |
| Singole penali e decorso del triennio | Alcune penali fuori dal triennio | Valutazione d’insieme: le penali non rilevano singolarmente |
| Altri motivi | Vizi ulteriori | Assorbiti: l’esclusione è un atto plurimotivato |
Verifiche del RUP sul grave illecito professionale da penali contrattuali
Per escludere un operatore per grave illecito professionale fondato su penali, il RUP e la stazione appaltante dovrebbero procedere così:
- Acquisire la documentazione sulle penali applicate: provvedimenti, contestazioni, eventuali controdeduzioni e esiti.
- Verificare il triennio di rilevanza e documentare la collocazione temporale dei fatti.
- Contestualizzare le penali rispetto al numero e al valore delle commesse ottenute dall’operatore.
- Accertare l’omogeneità tra i servizi in cui le penali sono state applicate e l’oggetto della gara.
- Valutare la proporzionalità escludendo le penali per inadempimenti di scarsa rilevanza.
- Interloquire con l’operatore richiedendo chiarimenti e integrazioni prima di decidere: non obbligatorio per l’avvio dell’esclusione, ma rafforza l’istruttoria.
- Motivare in modo puntuale, dando conto degli interessi pubblici in gioco e del rischio di disservizi.
- Considerare solo fatti esistenti alla data del provvedimento: eventi successivi non incidono sulla legittimità.
Errori frequenti: limitarsi a elencare le penali senza valutarle nel loro complesso; non motivare sull’impatto per il servizio; trascurare i chiarimenti dell’operatore.
FAQ
Le penali contrattuali possono causare l’esclusione per grave illecito professionale?
Sì. Secondo il TAR Lazio (sent. n. 16645/2026), l’applicazione di penali può dimostrare significative o persistenti carenze nell’esecuzione di precedenti contratti. La clausola penale è una sanzione comparabile alla risoluzione o al risarcimento. La stazione appaltante deve però motivare la valutazione in modo non pretestuoso e proporzionato, tenendo conto dell’insieme delle penali e dell’interesse pubblico.
Cosa significa “sanzioni comparabili” nell’art. 98 del d.lgs. 36/2023?
Sono sanzioni diverse da risoluzione per inadempimento e condanna al risarcimento, ma con analoga gravità e funzione. Per il TAR Lazio vi rientra la clausola penale, in quanto liquidazione anticipata del danno, applicata nei contratti pubblici nel rispetto della proporzionalità.
La stazione appaltante deve comunicare l’avvio del procedimento di esclusione?
Secondo l’orientamento consolidato richiamato dal TAR, no: il concorrente è già a conoscenza del procedimento di gara perché ha presentato domanda. L’esclusione, una volta accertata la mancanza dei requisiti, è una decisione vincolata. Nel caso esaminato vi era comunque stata una richiesta di chiarimenti prima dell’esclusione.
Si valutano le singole penali o il loro insieme?
Il TAR ha ritenuto legittima una valutazione d’insieme: le penali non rilevano nella loro specifica individualità, ma come indice complessivo di inaffidabilità. Per questo le contestazioni sulle singole penali o sul decorso del triennio per alcune di esse non hanno inciso sulla decisione.
Una penale disapplicata dopo l’esclusione può far annullare il provvedimento?
No. Il TAR ha escluso che una disapplicazione successiva al provvedimento di esclusione possa essere considerata, perché l’atto va valutato alla luce dei fatti esistenti al momento dell’adozione. Nel caso concreto la penale più rilevante è stata disapplicata dopo l’esclusione.
Fino a dove arriva il controllo del giudice amministrativo sul grave illecito professionale?
Il giudice verifica la manifesta irragionevolezza o la pretestuosità della valutazione, non la sua condivisibilità. La discrezionalità della stazione appaltante è considerata rafforzata dal principio di fiducia (art. 4 d.lgs. 36/2023).
Cosa insegna la giurisprudenza: riferimenti normativi e fonti
- TAR Lazio, Roma, Sezione Quinta, sent. n. 16645/2026 (R.G. n. 5612/2026), pubblicata il 21/10/2026.
- Art. 98, comma 3, lett. c), d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36: significative o persistenti carenze nell’esecuzione di precedenti contratti.
- Art. 4 d.lgs. 36/2023: principio della fiducia come criterio interpretativo.
- Art. 101 d.lgs. 36/2023: soccorso istruttorio (richiamato negli atti di gara).
- Consiglio di Stato, sent. n. 7352/2025, richiamata dal TAR sul perimetro del sindacato.
- D.M. 10 marzo 2020, n. 65: CAM per il servizio di ristorazione collettiva.
A cura della redazione TuttoGare, con il contributo tecnico-giuridico di Studio Amica, specializzato in appalti pubblici e digitalizzazione della PA. Il presente contributo ha finalità informativa e non sostituisce la consulenza professionale su casi specifici.
Fonte: TAR Lazio, Roma, Sezione Quinta, sentenza n. 16645/2026 del 21/10/2026 (udienza 7/10/2026).