RTI viene escluso sulla base delle “evidenze emerse in ordine alla sussistenza in capo ad una mandante di violazioni fiscali di grave entità, ancorché non definitivamente accertate”.

La ricorrente contesta l’ esclusione avvenuta in maniera automatica, nonostante non vi fosse una violazione fiscale “definitivamente accertata”, dovendo in tali casi l’Amministrazione compiere una valutazione discrezionale all’esito di una adeguata istruttoria in contraddittorio con l’operatore economico sulla reale sussistenza di una grave violazione.

Tar Sardegna, Sez. I., 01/02/2022, n.72 respinge il ricorso:

2.5. La disposizione di cui dall’art. 80, comma 4, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50 come integrata con D.L. n. 76 del 2020 distingue dunque due ipotesi concernenti, rispettivamente:

– la commissione di violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse (o dei contributi previdenziali), in presenza delle quali è prevista l’automatica esclusione dell’operatore;

– la commissione di gravi violazioni, non definitivamente accertate, agli obblighi relativi al pagamento l’inadempimento agli obblighi di pagamento delle imposte e delle tasse (o dei contributi previdenziali) che, viceversa, “può” comportare l’estromissione del partecipante laddove l’Amministrazione ne sia a conoscenza e possa adeguatamente dimostrarlo.

2.6. La Giurisprudenza, secondo un orientamento da cui questo Collegio non intende discostarsi, ha ritenuto che “In entrambe le ipotesi, la valutazione di gravità è predeterminata dal legislatore al raggiungimento della soglia (€ 5.000,00) di cui all’art. 48 bis del D.P.R. n. 602/1972” e che “La differenza tra le due previsioni riposa, a ben vedere, sull’automaticità, nel primo caso, ovvero sulla facoltatività del potere di esclusione da parte della stazione appaltante, al verificarsi dei presupposti normativamente previsti.” (Tar Campania, sez. V, 3 novembre 2021 n. 6987).

3.Ora nel caso di specie, non è contestato che si versi nella seconda ipotesi, per la quale non opera l’automatismo espulsivo proprio della prima ipotesi.

Ai fini dell’adozione dell’atto espulsivo, si palesa pertanto indispensabile verificare se sussistessero i presupposti per l’applicazione della esclusione facoltativa, ossia la gravità delle violazioni e la conoscenza e adeguata dimostrazione di esse, con effetto pur sempre limitato solo al procedimento in corso.

Con riferimento al requisito della gravità s’è detto come debba applicarsi la soglia dei 5.000,00 euro di cui all’art. 48 bis del D.P.R. n. 602 del 1972.

Tanto considerato nella fattispecie in questione è stata ritenuta la grave entità delle violazioni fiscali emerse dalla certificazione dell’Agenzia delle entrate.

3.1 In particolare dalla certificazione risultavano come non definitivamente accertate violazioni tributarie relative a ben dieci cartelle di pagamento, per un ammontare che complessivamente già supera la soglia dei 5.000,00 euro se pure di poco (circa 5,270), e a due giudizi pendenti in Cassazione relativi a importi pari rispettivamente a euro 6.545,00 e 50.000,00.

3.2 Parte ricorrente sostiene, con i primi due motivi di ricorso i quali si presentano strettamente connessi, l’illegittimità dell’esclusione perchè l’Amministrazione avrebbe dovuto svolgere un’istruttoria in contraddittorio con l’operatore economico, all’esito della quale compiere una valutazione discrezionale “entrando anche nel merito delle diverse posizioni non definitive esistenti a carico del concorrente valutazione che deve essere particolarmente accurata ed approfondita, considerato che essa deve, nella sostanza, andare ad indagare sulla “fondatezza” di posizioni che sono ancora al vaglio dell’autorità giudiziaria e che, perciò, coinvolgono -rischiando di pregiudicare- diritti costituzionalmente garantiti dell’istruttoria la stazione appaltante deve emettere un provvedimento dotato di articolata ed esaustiva motivazione.”

3.3. La tesi non convince.

A fronte della conoscenza da parte della stazione appaltante e della dimostrazione, attraverso la certificazione dell’Agenzia delle entrate, ossia dell’Amministrazione preposta alle relative verifiche, dell’esistenza di numerosi inadempimenti di obblighi tributari che, per quanto in prevalenza di lieve entità, risultavano ripetuti nel tempo per cui anche il concetto di proporzionalità come specificato nel richiamato considerando 101 appariva soddisfatto, e comunque relativi ad un ammontare che complessivamente supera la soglia di gravità di cui al richiamato art. 48 bis del D.P.R. n. 602 del 1972, non può ritenersi censurabile l’operato della stazione appaltante che comunque non avrebbe potuto verificare nel merito la pretesa dell’erario, sostituendosi alle prerogative dell’ente impositore o del concessionario della riscossione, “anche tenuto conto che la commissione di gara non dispone usualmente delle competenze indispensabili di natura tecnico-giuridica per effettuare tale valutazione, oltre a non essere in possesso della documentazione necessaria per effettuare un serio apprezzamento in tal senso.” (Tar Sicilia, Catania, sez. III, 31 dicembre 2021 n. 4002).

La stessa ripetitività delle violazioni, anche a prescindere dal singolo loro ammontare, spesso esiguo, costituisce un indice di inaffidabilità dell’operatore, e ad ogni modo il superamento della soglia di gravità, in presenza di più violazioni, non può non avere rilievo con riferimento all’ammontare complessivo delle stesse.

Ne consegue l’infondatezza dei due motivi di ricorso.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 01/02/2022 di Roberto Donati

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