Il Tar Liguria applica quanto stabilito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, Sentenza n. 12 del 2 luglio 2020 ( vedi https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/termini-di-ricorso-avverso-aggiudicazione-ed-accesso-agli-atti-di-gara-i-principi-della-adunanza-plenaria/ ), e dichiara irricevibile il ricorso ribadendo che : la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione.

In una procedura aperta per lavori da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo il seggio di gara escludeva un operatore e, calcolata la soglia di anomalia, proponeva di aggiudicare l’appalto alla migliore offerta tra quelle non automaticamente anomale.

Successivamente, accertato l’errore nell’esclusione, veniva riconvocata nuova seduta, l’offerta veniva riammessa alla gara ed era conseguentemente ricalcolata la soglia di anomalia. Con una nuova aggiudicataria.

La prima aggiudicataria provvisoria propone ricorso avverso l’operato della stazione appaltante, invocando in particolare come l’articolo 95 comma 15 del Codice preveda l’immutabilità della soglia di anomalia venutasi a determinare dopo la prima apertura delle offerte.

Tar Liguria, Sez. I, 05/ 09/ 2020, n. 605 dichiara irricevibile il ricorso ( ma stabilisce comunque la possibilità di modifica della soglia di anomalia poiché la giurisprudenza amministrativa si è consolidata nel senso di ritenere che lo sbarramento determinato dalla cristallizzazione della soglia ex comma 15 cit. consegue alla sola adozione del provvedimento di aggiudicazione e non anche alla proposta di aggiudicazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579).

E’ la dichiarazione di irricevibilità la parte significativa della sentenza, in quanto essa applica i principi stabiliti dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, Sentenza n. 12 del 2 luglio 2020.

Viene infatti accolta l’eccezione delle parti resistenti secondo cui il ricorso è tardivo.

Il ricorso infatti è stato notificato il 12 febbraio 2020, mentre il verbale impugnato ( quello in cui era stata rideterminata la soglia di anomalia) era stato pubblicato in data 16 dicembre 2019 sul sito della stazione appaltante ai sensi dell’art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016.

Tar Liguria, Sez. I, 05/ 09/ 2020, n. 605 così motiva la decisione:

La tematica sottesa all’eccezione in rassegna è stata recentemente affrontata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 12 del 2 luglio 2020, ha posto una serie di punti fermi in tema di individuazione del termine per impugnare gli atti delle procedure di affidamento.

Per quanto rileva nel caso di specie, l’Adunanza plenaria ha affermato i seguenti principi di diritto:

“il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016”;

“la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione”.

Preliminarmente alle questioni afferenti la natura dell’atto gravato e la sua autonoma impugnabilità, segnalate alle parti in sede cautelare, la piana applicazione dei principi sopra trascritti comporta la declaratoria di irricevibilità del ricorso principale, siccome proposto ben oltre il termine dimezzato di trenta giorni decorrente dalla pubblicazione degli atti di gara sul sito della stazione appaltante.

Né vale obiettare che l’interesse a ricorrere sarebbe divenuto concreto e attuale solo al momento dell’ostensione dei documenti che hanno consentito di avere cognizione dei vizi asseritamente inficianti gli atti in questione, poiché la pretesa esigenza di proporre il ricorso emergeva direttamente dalla conoscenza del verbale del seggio di gara e dei relativi allegati, sulla base dei quali erano agevolmente individuabili le ragioni sottese all’automatica esclusione dell’offerta della ricorrente.

La conoscenza degli atti suindicati permetteva, in altre parole, di apprezzare sia la lesività dell’esclusione sia gli eventuali profili di illegittimità, sicché la tutela delle ragioni dell’interessata non avrebbe implicato la proposizione di un ricorso “al buio”, mentre la successiva conoscenza dei pretesi vizi del contratto di avvalimento stipulato dalla mandataria del raggruppamento xxxx avrebbe potuto legittimare, ove del caso, la presentazione di motivi aggiunti.

Per tali motivi, va accolta l’eccezione di irricevibilità del ricorso principale.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 05/09/2020 di Roberto Donati

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