Può accadere che scada il termine fissato per la partecipazione alla gara e che il concorrente non riesca a portare a termine la procedura di caricamento dei files in tempo utile per la valida partecipazione. Questa evenienza, tuttavia, non pregiudica il concorrente sempre ed in ogni caso perché, come chiarito nella sentenza n.7202/2022 del T.A.R. Campania Sezione Prima, si tratta di stabilire se ricorra effettivamente un’ipotesi di malfunzionamento del sistema informatico, oppure se l’impossibilità di trasmissione della domanda sia dipesa da negligenza dell’operatore economico.

Il Giudice Amministrativo esamina la questione alla luce del “principio di autoresponsabilità” che non può considerarsi assoluto ma deve invece essere raffrontato con la idoneità delle piattaforme informatiche predisposte dalla amministrazione. Da questo raffronto è possibile stabilire se l’impossibilità di trasmissione della domanda sia dipesa da negligenza dell’operatore economico, oppure se deve ritenersi prodotto un evento che ha sottratto al concorrente la possibilità di partecipare alla gara senza che siano a lui imputabili errori o negligenze. Stabilita la causa, la regola si rinviene allora nella concreta applicazione del principio di autoresponsabilità. Dunque: se «l’operatore che ha caricato la domanda ha mal gestito tempi e modalità di ingresso, non può operarsi un soccorso istruttorio, prevalendo l’esigenza di assicurare il rispetto di regole certe e inderogabili a presidio della par condicio competitorum”». Se, invece, «si è verificato un problema sull’infrastruttura su cui risiede il Sistema di e-Procurement”», allora non può farsi ricadere sul concorrente il rischio connesso a un fattore rientrante nella sfera di disponibilità del gestore del sistema. In quest’ultimo caso la regola va ricercata alla luce del principio di leale collaborazione tra l’amministrazione e il privato e nelle norme di cui all’art. 79, co. 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016, con la conseguenza che si deve: «ritenere applicabile l’istituto del soccorso istruttorio laddove, nello svolgimento delle operazioni di presentazione per via telematica della domanda di partecipazione, il candidato incontri ostacoli oggettivi, non imputabili in via esclusiva al privato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 giugno 2021 n. 4917)”».

Quindi, il principio di autoresponsabilità a fronte di un problema dell’infrastruttura su cui risiede il Sistema di E-procurement non può mai portare a pretendere dal concorrente un comportamento che si mostra inesigibile.

A cura di: Redazione TuttoGare

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