Nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari allo scopo di rappresentare le soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o i prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica o ancora consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante

Questo il principio ribadito da Consiglio di Stato, Sez. V, 11/05/2022, n. 3725 nel respingere l’appello:

4. Il motivo è infondato.

4.1. Come chiarito dalla giurisprudenza (da ultimo dalla sentenza di questa Sezione, 28 giugno 2021, n. 4871), vietando l’inserimento di ogni riferimento ad elementi economici all’interno dei documenti da inserire nella busta contenente l’offerta tecnica – così come previsto nella procedura di gara in esame dall’art. 2 (pag. 22) del disciplinare di gara per il quale “La presenza nella documentazione contenuta nella busta B di indicazioni di carattere economico relative all’offerta che consentano di ricostruire l’offerta economica nel suo complesso costituisce causa di esclusione dalla gara” – la stazione appaltante impone ai concorrenti il rispetto del principio di segretezza dell’offerta economica.

La prima regola applicativa dello stesso è costituita proprio dal divieto di commistione tra elementi dell’offerta tecnica ed elementi dell’offerta economica.

Si vuol evitare che in sede di valutazione delle offerte tecniche – da svolgersi in seduta segreta e prima dell’esame dell’offerta economica – la commissione giudicatrice possa essere influenzata da ragioni di convenienza economica dell’offerta e dire preferibile l’offerta di un operatore anche se, per ragioni tecniche, meriterebbe di essere postergata ad altra.

In questa ottica il divieto è attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa previsti dall’art. 97 Cost. e dei principi di libera concorrenza e non discriminazione tra i concorrenti di cui all’art. 30 del codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2012, n. 5928).

Se questa è la ratio della regola ben si intende, altresì, perché la giurisprudenza amministrativa ampiamente prevalente abbia precisato che il predetto divieto non vada inteso in senso assoluto ma relativo, con riferimento al caso concreto, dovendosi verificare se l’anticipata conoscenza di un elemento dell’offerta economica già nell’ambito di quella tecnica abbia la capacità, anche solo potenziale, di influenzare la valutazione della commissione giudicatrice sulla preferenza da accordare all’una piuttosto che all’altra offerta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 gennaio 2021, n. 544; V, 29 aprile 2020, n. 2732; III, 9 gennaio 2020, n. 167; V, 25 giugno 2019, n. 4342; III, 24 settembre 2018, n. 5499; III, 3 aprile 2017, n. 1530), ovvero, altrimenti detto, di consentire effettivamente alla commissione di ipotizzare il contenuto dell’offerta economica nella sua interezza, o anche solamente in relazione agli aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4284).

Con sintesi efficace si è dunque spiegato che nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari allo scopo di rappresentare le soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2016, n. 703), purchè siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o i prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica o ancora consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3609; V, 13 giugno 2016, n. 2530; III, 20 gennaio 2016, n. 193).

Qualora tale verifica si concluda negativamente – se cioè si possa assumere che il dato economico contenuto nell’offerta tecnica mai avrebbe consentito alla commissione di rappresentarsi le condizioni economiche dell’impegno dell’operatore per la realizzazione dell’opera o l’esecuzione del servizio – non v’è ragione alcuna di dire in pericolo la par condicio tra gli operatori economici in sede di valutazione degli elementi tecnici dell’offerta, non essendo certo la commissione in condizione di reputare conveniente o meno l’offerta da valutare.

4.2. Pertanto, l’operatore economico non può essere escluso per il solo fatto che dati economici siano stati rinvenuti nei documenti componenti la sua offerta tecnica, senza ulteriore verifica della loro (dei dati economici) capacità di influenzare le determinazioni del seggio di gara, poiché, altrimenti, non sarebbe data applicazione al principio di segretezza dell’offerta economica, ma piuttosto verrebbe introdotta una nuova clausola di esclusione in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione stabilito dall’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 11/05/2022 di Roberto Donati

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