Consorzio Stabile aggiudicatario di lavori in Categoria OG2. L’appellante contesta l’aggiudicazione sostenendo che, per coprire il requisito di qualificazione, il Consorzio avrebbe dovuto indicare anche le quote di esecuzione di ogni singolo designato per l’esecuzione dei lavori e che non sarebbe decisiva la circostanza, valorizzata invece dal Tar, che sono state indicate tre esecutrici tutte in possesso di SOA in categoria OG 2 perché nessuna delle consorziate designate possiede una classifica (qualificazione) sufficiente ad eseguire i lavori appaltati dal Comune.

Consiglio di Stato, Sez. V, 07/03/2022, n. 1615 accoglie l’appello:

6.3.2. Pertanto, la questio iuris anzidetta si specifica in quella di accertare se almeno una delle consorziate designate dovesse essere qualificata in OG 2 con classifica III bis o quanto meno se vi fosse un obbligo preventivo da parte del Consorzio Stabile …. di precisare in sede di partecipazione alla gara le quote di esecuzione dei lavori da parte delle imprese designate.

Allo stato attuale della normativa sui contratti pubblici, vigendo tuttora il regolamento del citato d.P.R. n. 207 del 2010 per il sistema di qualificazione degli esecutori dei lavori (ex art. 216, comma 14, del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod.), le norme di riferimento sono gli artt. 61 e 92, citati in sentenza, oltre al richiamato art. 94 concernente i consorzi stabili.

Orbene, nessuna di tali disposizioni detta una disciplina specifica sull’indicazione delle quote di esecuzione da parte dei consorzi stabili in sede di partecipazione alla gara, dato che:

– l’art. 61 si limita ad individuare gli effetti della qualificazione nelle categorie e nelle classifiche, cioè disciplina i requisiti di qualificazione avulsi dagli oneri partecipativi;

– l’art. 92 disciplina questi ultimi con riferimento ai concorrenti partecipanti in raggruppamento temporaneo di imprese e in consorzio ordinario, prevedendo per costoro l’onere di indicazione delle quote di esecuzione dei lavori, laddove prescrive, al comma 2, che “i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”; è noto che la disposizione è stata interpretata rigorosamente da questo Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, 27 marzo 2019, n. 6 (che ha affermato il seguente principio di diritto: “In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”);

– l’art. 94 nulla dice riguardo alle quote di esecuzione da parte dei consorzi stabili, salvo quanto previsto per l’esecuzione dei lavori al primo comma, oggi riprodotto nell’art. 47, comma 2, del Codice dei contratti pubblici.

La disciplina regolamentare è peraltro coerente con la previsione generale sopravvenuta dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 che impone, nel caso di lavori, di specificare nell’offerta le categorie di lavori che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati e che viene intesa come riferita alle quote di esecuzione in applicazione del principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione per la gara e quote di esecuzione indicate (cfr. Cons. Stato, V, 5 agosto 2020, n. 4927, oltre che Ad. Plen., n. 5/2019, citata).

In effetti, come sottolinea il Consorzio appellato, gli interpreti, argomentando a contrario dalle norme richiamate, sono pervenuti alla conclusione che l’obbligo di indicazione separata delle prestazioni effettuate dai singoli partecipanti deve intendersi riferito esclusivamente ai r.t.i. e ai consorzi ordinari, dal momento che i consorzi stabili, al contrario, rispondono in proprio della prestazione da eseguirsi, prestazione che viene quindi integralmente imputata al consorzio stesso (cfr. in tal senso, i precedenti citati anche nella sentenza gravata, ed in particolare, per l’affermazione che l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 non si applica ai consorzi stabili, Cons. Stato, VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).

6.3.3. Tuttavia la disciplina che risulta dalle norme e dalla giurisprudenza richiamate è inapplicabile ai consorzi stabili che partecipano alle gare di affidamento dei lavori nel settore dei beni culturali, prevalendo la disciplina speciale dettata dall’art. 146, comma 1 e 2, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Il secondo comma, nel prevedere che i lavori de quibus siano utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall’operatore che li ha effettivamente eseguiti, pone un ineliminabile rapporto tra effettiva esecuzione dei lavori e relativa qualificazione, che si traduce nella regola, simmetrica, che soltanto l’operatore effettivamente qualificato per lavori di una determinata categoria e di un determinato importo, è abilitato all’esecuzione.

Quest’ultima regola è esplicitamente posta, d’altronde, dal comma 1 dello stesso art. 146 che richiede “il possesso di requisiti specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento”.

Si tratta di norme che, non prevedendo l’art. 146 alcuna eccezione in ragione della qualificazione soggettiva dell’operatore economico concorrente, si applicano anche ai consorzi stabili.

La specifica qualificazione richiesta da un bando di gara per l’esecuzione di lavori nel settore dei beni culturali, potendo essere utilizzata soltanto dal soggetto che quei lavori abbia eseguito e che sia in possesso dei requisiti corrispondenti, comporta che, nel caso di partecipazione di un consorzio stabile a una procedura di gara, a prescindere dalla qualificazione del consorzio e/o di altre consorziate, la qualificazione richiesta debba essere comunque posseduta da ciascuna delle imprese designate per l’esecuzione del contratto.

La regola è da intendersi riferita non solo alla categoria dei lavori, ma anche al loro importo, cioè alla classifica, di modo che, quando un’impresa consorziata sia qualificata per eseguire lavori sino ad un importo massimo (incrementato di un quinto ex art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010), non può, nel settore dei beni culturali, eseguire lavori eccedenti tale importo, anche se facente parte di un consorzio stabile.

Ne consegue che, al fine di consentire alla stazione appaltante la verifica del rispetto della disposizione, è necessario che anche le imprese esecutrici designate da un consorzio stabile, oltre ad essere qualificate per l’esecuzione dei lavori, possedendo in proprio la relativa categoria, indichino la quota di esecuzione dei lavori corrispondente alla classifica.

6.3.4. In tale senso, si è espressa l’ANAC, non solo con la delibera n. 1239 del 6 dicembre 2017, citata dal Consorzio …….(seppur non in linea con gli argomenti difensivi di quest’ultimo), ma anche, tra le altre, con le delibere del 23 luglio 2019, n. 710 e 26 settembre 2019, n. 822.

Con queste ultime, in casi analoghi al presente, in cui l’impresa designata dal consorzio stabile per l’esecuzione dei lavori nel settore dei beni culturali, pur qualificata in OG 2, non aveva la classifica III, ma classifica inferiore, l’Autorità ha osservato che la disciplina concernente la qualificazione degli esecutori di lavori su beni sottoposti a tutela, in ragione del particolare interesse pubblico alla tutela e conservazione dei beni interessati, evidenza una ratio tesa a determinare una diretta correlazione tra l’esecutore dei lavori e la titolarità della qualificazione in termini di attestazione per i lavori eseguiti tant’è che, in deroga alla regola generale, l’art. 146, comma 3, esclude l’ammissibilità dell’istituto dell’avvalimento dei requisiti speciali di partecipazione per i contratti stipulati nel settore dei beni culturali e che tale stretta e diretta correlazione è espressa, prima ancora che dalla norma che esclude l’avvalimento, dalla previsione contenuta all’art. 146, comma 2.

A quanto sopra si è aggiunto, con riferimento alla circostanza relativa al fatto che l’impresa fosse qualificata comunque per la categoria richiesta e non anche per la classifica, che i principi sopra riportati trovano applicazione anche laddove la qualificazione sia parziale, vale a dire sussistente per la categoria, ma non per la classifica richiesta dal disciplinare di gara, atteso che il principio espresso all’art. 146, comma 2, del Codice dei contratti pubblici in ordine alla qualificazione per l’esecuzione dei lavori concerne la qualificazione in gara come richiesta dalla stazione appaltante e che, per la qualificazione SOA, non può ritenersi limitata alla sola categoria, ma va estesa alla classifica, avendo valenza certificativa complessivamente riferita alla capacità tecnica ed economico finanziaria dell’operatore economico.

6.3.5. Le deliberazioni dell’Autorità sono conformi all’insegnamento giurisprudenziale quale risulta, nella materia in oggetto (qualificazione dei consorzi stabili per i lavori nel settore dei beni culturali), dai precedenti di questa Sezione V, 26 ottobre 2018, n. 6114 e 16 gennaio 2019, n. 403.

In quest’ultima, in particolare, si è esclusa l’ammissibilità del c.d. cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili nel settore dei beni culturali per la «particolare delicatezza derivante dalla necessità di tutela dei medesimi, in quanto beni testimonianza avente valore di civiltà, espressione di un interesse altior nella gerarchia dei valori in giuoco (art. 9 Cost.)», concludendo nel senso che «L’esegesi sia letterale, che funzionale, dell’art. 146, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 induce la Sezione ad escludere che nei contratti in materia di beni culturali i consorzi stabili possono qualificarsi con il cumulo alla rinfusa, essendo richiesto dalla norma il possesso dei requisiti di qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento».

La sentenza conferma l’orientamento espresso nella precedente pronuncia n. 6114/2018 dove si è precisato che «L’interpretazione, letterale, ora tratta del comma 2 dell’art. 146 del codice dei contratti pubblici deve essere letta congiuntamente ai commi 1 e 3 dello stesso articolo, poiché il comma 1 dichiara espressamente che tali disposizioni sono dettate in conformità agli artt.9-bis e 29 del codice dei beni culturali – d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 – per i quali coloro che seguono lavori attinenti detti beni necessitano del possesso dei requisiti qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela dei beni oggetto di intervento con il corollario rafforzativo – comma 3 – dell’eccezionale esclusione dell’istituto dell’avvalimento, esclusione ammessa per la specificità del settore dallo stesso art. 36 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea. Gli artt. 9-bis e 29 del codice dei beni culturali richiamano il primo la necessità che gli interventi operativi di tutela, protezione conservazione dei beni culturali siano affidati alla responsabilità ed all’attuazione secondo le rispettive competenze delle figure specializzate nei singoli settori ed il secondo – segnatamente il comma 6 – ribadisce la specificità in materia di progettazione e di esecuzione di opere su beni architettonici e richiede altresì che gli interventi di manutenzione e restauro su beni culturali mobili vengano eseguiti in via esclusiva dai soggetti formalmente individuati come restauratori di beni culturali».

6.3.6. Giova precisare che, sebbene a seguito della sostituzione dell’art. 47, comma 2, del Codice dei contratti pubblici non sia più presente nell’ordinamento il vero e proprio meccanismo di qualificazione del c.d. cumulo alla rinfusa (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 6/2021), è tuttora operante, per i consorzia stabili, in linea generale, la deroga all’art. 48, comma 4, poiché anche le prestazioni delle imprese consorziate esecutrici dei lavori vanno imputate complessivamente al consorzio; tuttavia questa deroga, per quanto fin qui esposto, non opera per i lavori nel settore dei beni culturali.

6.4. Contrariamente a quanto sostenuto dal Consorzio controinteressato non appare decisiva in senso a sé favorevole la disposizione di cui al punto 3.2.3, a pag. 35 del disciplinare di gara, il quale, relativamente ai requisiti di ordine speciale per la capacità tecnica delle imprese concorrenti all’appalto, nel richiedere alla lett. a) l’attestazione SOA nella categoria OG 2, class. III-bis, specifica nella successiva lett. b) quanto segue: “raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di cui all’art. 48 commi 1,3,5,6, del decreto legislativo n. 50 del 2016: b.1) ogni operatore economico raggruppato o consorziato deve essere in possesso del requisito in proporzione alla parte di lavori ovvero che intende assumere nell’ambito del raggruppamento …”.

Essa si limita a ribadire l’obbligo di indicazione separata delle prestazioni effettuate dai singoli partecipanti riferito ai r.t.i. e ai consorzi ordinari, ma, in mancanza di una disposizione del disciplinare che espressamente esoneri i consorzi stabili da un obbligo analogo (che sarebbe stata di dubbia legittimità), il punto 3.2.3 non autorizza a derogare, per questi ultimi, a quanto desumibile in via generale dalla norma di legge, integrativa del bando di gara, quale quella del ridetto art. 146 del d.lgs. n. 50 del 2016.

La violazione di questo si traduce in una causa di esclusione che, in quanto prevista dalla legge, non deve essere riprodotta anche nella lex specialis (cfr. Cons. Stato, V, n. 403/2019, citata).

Tutt’al più si può ritenere che, nel caso di specie, il disciplinare consentisse il possesso del requisito “in proporzione alla parte di lavori” assunta da ogni operatore economico consorziato, ma questa regola sarebbe dovuta valere, per quanto detto sopra, anche per le imprese esecutrici designate dal consorzio stabile, con obbligo per queste ultime di indicare le quote di esecuzione.

6.5. Non avendo il Consorzio Stabile …… specificato le quote di esecuzione dei lavori da affidare a ciascuna delle consorziate designate e non essendo nessuna di queste in possesso della richiesta classifica III bis, il consorzio concorrente avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 07/03/2022 di Roberto Donati

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