L’aggiudicazione era stata originariamente disposta in favore di costituendo RTI.

Successivamente il RTI perdeva la mandataria, colpita da interdittiva antimafia.

Su richiesta della stazione appaltante, la mandante confermava, a norma dell’art. 48, comma 17, d.lgs. n. 50/16 (ratione temporis applicabile), l’offerta tecnica ed economica presentata dal RTI e, dunque, la volontà di stipulare il contratto, senza possibilità di variazioni.

La stazione appaltante richiedeva inoltre “un’appendice alla cauzione definitiva (…) attestante la variazione soggettiva del soggetto garantito”;

La mandante comunicava alla stazione appaltante, dopo un’interlocuzione avvenuta con l’originario garante, “l’impossibilità per il sistema bancario di emettere un’appendice alla stessa”.

Ogni alternativa proposta dalla mandante veniva ritenuta inidonea, in quanto i diversi istituti assicurativi interpellati non soddisfacevano i requisiti fissati dal Disciplinare di gara.

La stazione appaltante, infine, riscontrava la sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di revoca ex art. 21 quinquies, l. n. 241/90 per non avere l’odierna ricorrente “prodotto nei termini previsti dalla lex specialis idonea garanzia definitiva, condizione necessaria ai fini della stipula del contratto”.

Ad avviso della ricorrente, la revoca dell’aggiudicazione sarebbe illegittima.

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Tar Lazio, Roma, Sez. Quarta Ter, 14/05/2024, n. 9499 accoglie il ricorso:

6.3. Ciò posto, la pretesa di xxx di emissione di una nuova fideiussione in favore della sola ……… si palesa illegittima in quanto, esaurito in senso positivo il controllo sul possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’operatore economico rimasto in gara e venuta meno, in tale fase, la regola dell’unicità del raggruppamento, valevole ai limitati fini di cui si è detto, che il codice dei contratti pubblici configura, invece, come mutevole nella sua composizione soggettiva proprio perché ciascun partecipante conserva la propria individualità (tanto che i rapporti tra i partecipanti al RTI vengono ricondotti allo schema giuridico della rappresentanza, che implica una scissione soggettiva tra gli stessi), l’idoneità della garanzia definitiva, quale condizione essenziale per pervenire alla stipulazione del contratto, deve essere vagliata alla stregua delle disposizioni e dei principi del codice civile in materia di obbligazioni assunte da una pluralità di condebitori in solido tra loro.

6.4. In altri termini, ritiene il Collegio che la garanzia prestata da ……………. (indipendentemente dalla prefigurazione di possibili, future, eccezioni, che potrebbero essere sollevate dall’istituto bancario in conseguenza della vicenda di cui si discute, che non possono come tali sorreggere la revoca dell’aggiudicazione) sia tutt’ora valida ed efficace, anche con esclusivo riguardo alle obbligazioni che la sola ….. assumerebbe per effetto della stipulazione del contratto. Se il raggruppamento temporaneo di imprese, infatti, non istituzionalizza un soggetto diverso dalle singole imprese che aggregano le proprie potenzialità economiche, con capacità di rappresentanza degli interessi del gruppo a mezzo di organi all’uopo costituiti (ex multis, di recente, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 17 luglio 2023, n. 2218), è evidente che (in assenza di clausole contrarie contenute nel negozio fideiussorio) l’istituto bancario si è impegnato, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantendo l’obbligazione (divisibile) assunta, in solido tra loro (come previsto dall’art. 48, comma 5, d.lgs. n. 50/16, in deroga all’art. 1314 c.c.) da entrambi i partecipanti all’originario RTI, senza alcuna distinzione pro quota e, dunque, per l’intero, per l’assorbente ragione che la prestazione oggetto dell’obbligazione è riferibile, sin dall’origine, ai partecipanti e non al RTI come tale.

6.5. La prestazione di una fideiussione, anche nella sua configurazione atipica come contratto autonomo di garanzia, costituisce un rapporto obbligatorio a struttura bilaterale tra fideiussore e creditore ed è, dunque, insensibile alle vicende che coinvolgono i condebitori solidali garantiti sia nei rapporti interni tra garante e debitori, sia nei rapporti tra questi ultimi e il creditore. Ne deriva che, ove, in caso di inadempimento, la banca (che non risulta aver revocato l’impegno unilateralmente assunto) abbia a dolersi della vicenda di cui è causa, come ragionevolmente prospettabile sul piano dell’esercizio del diritto di regresso nei confronti del debitore garantito, ciò avrebbe rilevanza esclusivamente nel rapporto interno tra garante e debitore, mentre l’eventuale azione promossa dalla stazione appaltante resterebbe impregiudicata, così come la rinuncia alle eccezioni opponibili, come tipicamente accade in caso di garanzia a prima richiesta.

6.6. In definitiva, in assenza di una disposizione di legge o della lex specialis che imponga una revisione delle condizioni della garanzia fideiussoria e di un apprezzabile pregiudizio per la stazione appaltante, che non trova alcun fondamento giuridico per le ragioni anzidette, la revoca dell’aggiudicazione resta sprovvista di adeguati presupposti e, pertanto, è da considerarsi illegittima.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/05/2024 di Roberto Donati

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