Il Consiglio di Stato, con la Sentenza della Sez. V, del 16 gennaio 2020, n. 399 fa il punto sulla controversa questione dei rapporti tra cauzione provvisoria e soccorso istruttorio.

Appalti senza cauzione provvisoria: Soccorso Istruttorio è sufficiente per rimediare? A rispondere a questo quesito è il Consiglio di Stato.

Nel caso specifico, in un Appalto vinto da Trenitalia, il secondo classificato proponeva ricorso per una serie articolata di censure. Tra le quali assumeva un ruolo centrale la ritenuta carenza della cauzione provvisoria presentata dall’aggiudicatario e il conseguente illegittimo ricorso al soccorso istruttorio.

E per questo motivo il Consiglio di Stato ha dovuto pronunciarsi in merito, esprimendo un importante principio di diritto.

Appalti senza cauzione provvisoria e Soccorso Istruttorio

Giova precisare che la gara si è svolta dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 56 del 2017, che ha modificato il precedente testo dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016.

Ciò detto, l’interpretazione legislativa da applicare è la seguente. Vale a dire che anche dopo l’entrata in vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici si ribadisce il principio giurisprudenziale per il quale la mancanza o la presentazione di una cauzione provvisoria di importo

• insufficiente,
• incompleto
• o deficitario

non costituisce causa di esclusione ed è sanabile mediante soccorso istruttorio.

Infatti, come già evidenziato, l’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, in tema di garanzie, non prevede l’esclusione, per la mancanza della cauzione provvisoria.

Questa previsione si differenza da quanto stabilisce, al comma 8 (così come era per il comma 8 dell’art.75 del d.lgs. n. 163 del 2006), per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva a garanzia dell’esecuzione del contratto nel caso di aggiudicazione e affidamento dell’appalto.

Per cui il principio secondo cui esso va a buon fine – nel senso che ripara la condizione di irregolarità – solo se la cauzione presentata in sanatoria ha efficacia retroattiva – è cioè di data anteriore la termine di presentazione delle domande di partecipazione – vale solo nel caso di mancanza della cauzione provvisoria.

Mentre nel caso di mera irregolarità la regolarizzazione può anche essere di data successiva a detto termine.

A questo link il testo completo della Sentenza.

A cura di redazione lentepubblica.it del 29/01/2020

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