In una procedura finalizzata alla conclusione di accordo quadro per fornitura di abbigliamento specialistico la ricorrente contesta la nullità del contratto di affitto di ramo di azienda presentato in gara dall’aggiudicataria.

Essendo il contratto nullo, l’aggiudicataria doveva essere esclusa in quanto carente di una propria unità produttiva…. ove effettuare la fase essenziale di lavorazione.

Tar Lazio, Roma, Sez. I Bis, 11/ 09/ 2020, n.9532 respinge il ricorso.

– premesso che tale elemento non costituisce – di per sé – uno dei requisiti di “ capacità tecnica e professionale” ………….. non vi è chi non veda come, anche volendo convenire sull’inesistenza di un valido contratto di cessione di ramo di azienda, l’inesistenza de qua non varrebbe – in ogni caso – ad escludere la sussistenza di un accordo tra la controinteressata e la società xxxxx valido a porre a disposizione della prima lo stabilimento in esame e, dunque, la disponibilità in capo alla stessa di quest’ultimo;

– come costantemente affermato dalla giurisprudenza del giudice ordinario ma anche ribadito dal giudice amministrativo, per “qualificare un negozio” la “tesi della causa in astratto” è, infatti, “già da tempo abbandonata … in favore della teoria della causa in concreto, quale sintesi degli interessi reali delle parti”, con l’ulteriore precisazione che un contratto può essere tipico “allorquando la causa concreta … sarà riconducibile a quella astratta….. operando il procedimento logico di sussunzione del fatto nella norma. Altrimenti sarà atipico. Ma, anche in tal ultima ipotesi, in base al metodo tipologico, costantemente seguito dalla Corte di Cassazione, esisterà pur sempre una causa tipica (o una pluralità di cause tipiche) che fungeranno da paradigma nella definizione del contratto atipico”, attesa la nota necessità di distinguere tra il tipo legale e il contratto storicamente stipulato, ricondotta all’immanente esigenza di <<guardarsi all’art. 1321 in cui la causa è nella particella “per” (“il contratto è l’accordo per costituire … un rapporto giuridico patrimoniale”), essendo ciò che giustifica la produzione degli effetti giuridici per atto di autonomia privata, ossia, in sostanza, la legge di copertura del contratto e, più precisamente, del meccanismo di causalità giuridica che lega l’accordo al rapporto cui dà vita>>, sicchè – in definitiva – ciò che conta, ai fini della produzione dei effetti giuridici, è la “valutazione degli scopi concretamente (cioè nella realtà) perseguiti dalle parti”, ancorché quest’ultimi risultino – in genere – ancorati in larga misura a parametri preventivamente definiti dall’ordinamento” (C.d.S., Ad. Pl., 3 luglio 2017, n. 3);

– preso atto di ciò e ribadito, ancora, che l’acquisizione della disponibilità di uno stabilimento di proprietà di un terzo e la sottoscrizione di un contratto identificabile con la “cessione di ramo d’azienda” non costituiscono realtà giuridiche sovrapponibili, sicché anche l’eventuale inesistenza di elementi utili per individuare il secondo non vale ad escludere che le parti si siano comunque accordate per realizzare l’interesse pratico sotteso alla prima, diviene doveroso affermare che la ricorrente principale – essendosi incentrata esclusivamente sulla sussistenza o meno di un contratto di cessione di ramo di azienda – non ha addotto elementi oggettivi e concreti, sufficienti a comprovare che la controinteressata non ha la disponibilità dello stabilimento di xxxx, precisando che, sulla base delle medesime considerazioni, anche le ulteriori argomentazioni con le quali la stessa ricorrente contesta la “capacità di capacità tecnica e professionale” della controinteressata mediante, tra l’altro, il riferimento agli istituti dell’avvalimento e del subappalto si presentano prive di giuridica consistenza ovvero costituiscono – in definitiva – mere presunzioni, sfornite di un valido supporto probatorio e, comunque, assolutamente inidonee a giustificare una ricostruzione dei “fatti” del tipo di quella sostenuta, tesa a stravolgere – in toto – le modalità di partecipazione della controinteressata alla gara.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 11/09/2020 di Roberto Donati

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