IN SINTESI
Con la sentenza n. 981/2026 del TAR Marche, Sezione Seconda, pubblicata il 25 luglio 2026, il giudice chiarisce che l’impugnazione immediata del bando di gara è ammessa solo per le clausole che rendono realmente impossibile formulare un’offerta. I criteri premiali dell’offerta tecnica, anche se specifici, non sono escludenti se il concorrente partecipa e supera la soglia di sbarramento. La discrezionalità della stazione appaltante è sindacabile solo per arbitrarietà, illogicità o irragionevolezza. Una consultazione preliminare di mercato documentata rafforza la legittimità della lex specialis.
Il caso: gara in service con criteri premiali contestati
Un’azienda sanitaria territoriale ha bandito una procedura aperta in tre lotti per la fornitura in service di apparecchiature e sistemi di automazione per laboratori di analisi. Il criterio di aggiudicazione era l’offerta economicamente più vantaggiosa. Il contratto durava 72 mesi, con opzioni di proroga.
Un operatore ha impugnato la lex specialis prima dell’aggiudicazione, sostenendo che alcuni criteri premiali, formulati in termini specifici e non prestazionali, favorissero una tecnologia e quindi un solo concorrente. Ha contestato nove criteri, per un valore complessivo di 15 punti, e la soglia di sbarramento di 40 punti sull’offerta tecnica. Ha invocato la violazione degli artt. 1, 79 e 108 del d.lgs. n. 36/2023 e dei principi di parità di trattamento e non discriminazione.
Dopo l’aggiudicazione a un altro concorrente, l’operatore ha proposto motivi aggiunti. Sono seguiti motivi aggiunti ulteriori, mirati a ottenere l’esclusione dell’aggiudicataria e della seconda classificata, e ricorsi incidentali escludenti delle controinteressate.
Esito: il TAR ha respinto il ricorso principale e i motivi aggiunti, ha dichiarato improcedibili i ricorsi incidentali e ha compensato le spese.
Il principio di diritto: quando il bando è immediatamente impugnabile
Il TAR riafferma la regola generale: il bando si impugna insieme agli atti applicativi, perché solo questi rendono attuale la lesione. Fa eccezione l’impugnazione immediata del bando di gara, ammessa per le clausole che rendono realmente impossibile presentare l’offerta.
Sono tali:
- le clausole che impongono oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati;
- le regole che rendono la partecipazione incongruamente difficoltosa o impossibile;
- le disposizioni abnormi o irragionevoli che impediscono il calcolo di convenienza tecnica ed economica;
- le condizioni negoziali che rendono il rapporto eccessivamente oneroso e non conveniente.
Nel caso concreto queste condizioni mancavano. Il TAR valorizza un dato di fatto: il ricorrente aveva partecipato e ottenuto 50 punti sull’offerta tecnica, ben oltre la soglia di 40. Questo esclude la natura escludente dei criteri.
La discrezionalità sulle clausole del bando rientra nel merito amministrativo. Il giudice può censurarla solo in presenza di palese arbitrarietà, illogicità, irragionevolezza o irrazionalità rispetto al fine perseguito. Il TAR richiama a sostegno i principi del risultato e della fiducia del d.lgs. n. 36/2023, oltre al favor partecipationis e alla tassatività delle cause di esclusione.
La consultazione preliminare di mercato come presidio di legittimità
La gara è stata preceduta da una consultazione preliminare di mercato ai sensi dell’art. 77 del d.lgs. n. 36/2023. Il gruppo di progettazione ha valutato i contributi e li ha accolti nei limiti compatibili con le finalità della gara.
Dagli atti il TAR ricostruisce che, sui criteri contestati:
- per cinque criteri il ricorrente non aveva formulato alcuna osservazione in consultazione, e le motivazioni erano nel capitolato;
- per due criteri le osservazioni erano state respinte con motivazione puntuale;
- per un criterio l’osservazione era stata accolta, con la trasformazione da criterio tabellare a discrezionale;
- per un criterio l’osservazione non contestava la clausola già prevista.
Solo per un criterio il ricorrente aveva segnalato in consultazione un presunto favore verso una tecnologia. Il percorso logico delle scelte era quindi ricostruibile dagli atti.
L’ordine di esame dei ricorsi
Il TAR aderisce all’orientamento per cui il ricorso principale va esaminato per primo. L’accoglimento di un ricorso incidentale escludente non rende improcedibile il principale, perché resta l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara.
Il rigetto del principale rende invece improcedibili gli incidentali per sopravvenuta carenza di interesse.
Definizione: clausola escludente e aliud pro alio
Clausola escludente: la clausola della lex specialis che, per requisiti soggettivi, oneri o condizioni dell’offerta, rende impossibile o irragionevolmente difficile la partecipazione o il calcolo di convenienza. Solo per queste è ammessa l’impugnazione immediata.
Criterio premiale: la previsione che attribuisce punteggio a soluzioni migliorative dell’offerta tecnica. Non impedisce di partecipare e non è di per sé escludente, se il concorrente può comunque presentare un’offerta competitiva e superare la soglia di sbarramento.
Aliud pro alio: l’offerta di un bene o servizio radicalmente diverso da quello richiesto, che ne comporta l’esclusione. Il TAR condivide la tesi dell’amministrazione secondo cui questa nozione non può essere applicata a singole caratteristiche tecniche o scelte progettuali, la cui valutazione spetta alla Commissione.
Tabella di sintesi delle censure respinte
Le censure contro le offerte di aggiudicataria e seconda classificata, esaminate nei punti 8 e 9, sono state tutte respinte con questa logica.
| Censura | Decisione del TAR | Ratio |
|---|---|---|
| Mancanza di certificazione CE-IVD sul sistema di pre-post analitica | Infondata | La lex specialis la richiedeva per analizzatori e middleware; la dichiarazione sostitutiva era presente (punto 8.2.1) |
| Strumentazione di backup nella fase transitoria | Infondata | I requisiti minimi valevano per la fase a regime; per il transitorio serviva un piano che garantisse la continuità (punto 8.2.2) |
| Carry-over non azzerato | Infondata | Il bando chiedeva la “minimizzazione”, non l’azzeramento (punto 9.1, lett. b) |
| Tempi di risposta per urgenze e routine | Infondata | Il tempo richiesto era inferiore a 60 minuti per le urgenze e a 120 per la routine, e l’offerta li rispettava (punto 9.1, lett. c) |
| Middleware con architettura centrale e nodi periferici | Infondata | Rispettava gestione centralizzata, funzione multi-laboratorio e integrazione bidirezionale con i sistemi esistenti (punto 9.1, lett. d) |
| Progetto “ineseguibile” per spazi e sicurezza | Infondata | In gara serviva solo la fattibilità tecnica; il progetto esecutivo segue l’aggiudicazione (punti 9.1 e 9.2) |
| Scarico dei reflui in rete fognaria | Infondata | Non c’è offerta condizionata: i controlli periodici servono a dimostrare la conformità al d.lgs. n. 152/2006 (punto 9.1, lett. h) |
Il TAR ha inoltre evidenziato che, ai sensi dell’art. 15 del disciplinare, l’esclusione scatta per le carenze sostanziali che impediscono la valutazione dei prodotti o per l’assenza di caratteristiche minime essenziali, non per ogni carenza documentale.
Verifiche del RUP per prevenire l’impugnazione immediata del bando di gara
Per ridurre il rischio di annullamento, il RUP e la stazione appaltante possono seguire questi passaggi, desunti dai principi affermati dalla sentenza:
- Documentare la consultazione preliminare di mercato. Conservare le osservazioni ricevute, l’esito della valutazione e le ragioni di ogni accoglimento o rigetto.
- Motivare ogni criterio premiale. Esplicitare nella relazione illustrativa o nel capitolato l’esigenza tecnico-organizzativa che lo giustifica.
- Formulare i requisiti in termini prestazionali. Ove possibile, evitare riferimenti a una tecnologia specifica e prevedere il principio di equivalenza (art. 79 e All. II.5).
- Distinguere requisiti minimi e criteri premiali. La lex specialis deve indicare senza ambiguità cosa è a pena di esclusione e cosa è solo valutabile.
- Verificare la soglia di sbarramento. Controllare che sia proporzionata e non renda di fatto obbligata una sola soluzione.
- Chiarire il livello di progettazione richiesto in offerta. Precisare se si tratta di fattibilità tecnica o di progetto esecutivo, e rinviare i dettagli alla fase esecutiva.
- Motivare puntualmente i chiarimenti. Le risposte ai quesiti sono parte della lex specialis e ne fissano l’interpretazione.
- In commissione, valutare l’offerta nel complesso. Distinguere la carenza sostanziale dallo scostamento marginale, evitando l’uso improprio dell’aliud pro alio.
Errori frequenti: lasciare i criteri privi di motivazione; non conservare gli atti della consultazione; formulare come requisiti minimi ciò che si intendeva premiare.
FAQ
Quando si può impugnare subito il bando di gara?
Solo quando le clausole rendono impossibile presentare l’offerta o il calcolo di convenienza: oneri incomprensibili o sproporzionati, regole che rendono la partecipazione impossibile, disposizioni abnormi, condizioni contrattuali eccessivamente onerose. In tutti gli altri casi il bando si impugna insieme all’atto applicativo che rende concreta la lesione.
Un criterio premiale molto specifico è una clausola escludente?
No, di regola. Un criterio premiale attribuisce punteggio ma non impedisce di partecipare. Nel caso deciso dal TAR Marche con la sentenza n. 981/2026, il ricorrente ha ottenuto 50 punti sull’offerta tecnica, superando la soglia di 40. Questo ha escluso il carattere escludente delle clausole, che erano inoltre motivate e supportate dalla consultazione di mercato.
La partecipazione alla gara impedisce di contestare il bando?
Non sempre, ma incide sulla valutazione. La partecipazione con esito utile alla soglia di sbarramento è un elemento a sfavore di chi sostiene che le clausole rendessero impossibile l’offerta. Chi partecipa può impugnare il bando insieme all’aggiudicazione, ma deve dimostrare il vizio della clausola e l’interesse concreto.
La consultazione preliminare di mercato rende il bando immune da censure?
No, ma ne rafforza la difendibilità. Nel caso esaminato, il TAR ha ricostruito il percorso logico delle scelte dalle osservazioni raccolte e dalle motivazioni di accoglimento o rigetto. Il ricorrente che non aveva sollevato contestazioni in quella fase ha visto ridimensionato il proprio motivo. Resta il sindacato per arbitrarietà o illogicità.
La carenza di una certificazione comporta sempre l’esclusione?
No. Bisogna leggere la lex specialis: l’art. 15 del disciplinare esaminato prevedeva l’esclusione per le carenze sostanziali che impediscono la valutazione o per l’assenza di caratteristiche minime essenziali. La certificazione era richiesta solo per alcune categorie di strumenti, come chiarito nelle risposte ai quesiti, ed era comunque sostituibile con una dichiarazione.
Il progetto in gara deve essere già esecutivo?
No, se la lex specialis richiede solo la fattibilità tecnica. Il TAR ha precisato che la progettazione esecutiva è un servizio compreso nella fornitura e si sviluppa dopo l’aggiudicazione. Le eventuali criticità di spazi o sicurezza si valutano in quella sede, con onere dell’operatore di garantire la fattibilità, anche con soluzioni alternative.
Cosa insegna la giurisprudenza: riferimenti normativi e fonti
- TAR Marche, Sez. II, sentenza n. 981/2026 (pubblicata il 25/07/2026): impugnazione della lex specialis, criteri premiali, soglia di sbarramento, offerte e ricorsi incidentali.
- D.lgs. n. 36/2023: art. 1, comma 4 (principio del risultato); art. 2 (principio della fiducia); art. 77 (consultazione preliminare di mercato); art. 79 e All. II.5 (equivalenza); art. 108 (criteri di aggiudicazione).
- D.lgs. n. 152/2006, parte terza, All. 5, tabella 3: parametri per lo scarico dei reflui in rete fognaria.
- Regolamento (UE) 2017/746 (IVDR): dispositivi medico-diagnostici in vitro.
- Cons. Stato, sez. IV, n. 7323/2025 e n. 6151/2020: priorità di esame del ricorso principale.
- Cons. Stato, sez. V, n. 7875/2024: principi del risultato e favor partecipationis.
- Cons. Stato, sez. V, n. 2882/2025: discrezionalità dell’amministrazione nella formulazione delle clausole del bando.
- TAR Sicilia, Palermo, sez. II, n. 684/2026 e TAR Lombardia, Milano, sez. I, n. 3146/2025: clausole immediatamente impugnabili.
A cura della redazione TuttoGare, con il contributo tecnico-giuridico di Studio Amica, specializzato in appalti pubblici e digitalizzazione della PA. Il presente contributo ha finalità informativa e non sostituisce la consulenza professionale su casi specifici.
Fonte: TAR Marche, Sezione Seconda, sentenza n. 981/2026, pubblicata il 25/07/2026.