IN SINTESI
Con la sentenza n. 2013/2026 (TAR Veneto, Sez. III, pubblicata il 22 ottobre 2026) il giudice amministrativo ha dichiarato inammissibile l’impugnazione immediata di un bando che suddivideva in due lotti componenti di un unico sistema terapeutico. Il bando si impugna subito solo se contiene clausole “immediatamente escludenti”, cioè tali da impedire con certezza di formulare un’offerta seria e competitiva. Il rischio di non poter recuperare i costi, o che i prodotti aggiudicati nei due lotti risultino incompatibili, è alea tipica dell’accordo quadro. Se manca la prova di un impedimento concreto alla partecipazione, il ricorso è inammissibile per carenza di interesse attuale.
Il caso: lotti separati per un sistema terapeutico unitario
Una centrale di committenza sanitaria regionale ha indetto una procedura aperta, in accordo quadro multi-fornitore ex art. 59 del d.lgs. n. 36/2023, per sistemi automatizzati di erogazione dell’insulina. L’appalto, di circa 30,5 milioni di euro, era diviso in tre lotti. Il lotto 1 riguardava un sistema integrato fornito da un unico operatore. Il lotto 2 riguardava un microinfusore adesivo di tipo “patch”, il lotto 3 i sensori per il monitoraggio glicemico continuo.
Un operatore economico ha impugnato la lex specialis per i lotti 2 e 3, lamentando quattro profili:
- la violazione dell’art. 58 del Codice, perché i due lotti non sarebbero né funzionali né prestazionali;
- l’assenza di un vincolo di aggiudicazione congiunta;
- l’assenza di una clausola di compatibilità reciproca tra i dispositivi;
- l’assenza di meccanismi di coordinamento tra le due graduatorie e della disciplina unitaria dell’assistenza.
In corso di causa la stazione appaltante ha rettificato gli atti di gara e, in esecuzione di un’altra sentenza del medesimo TAR (n. 1786/2026), ha prorogato di trenta giorni il termine per le offerte. Il ricorrente ha esteso l’impugnazione con due ricorsi per motivi aggiunti.
Il principio: il bando si impugna subito solo se è escludente
La questione dell’immediata impugnabilità è logicamente antecedente rispetto a quella della legittimità della clausola. Il Collegio chiarisce, al punto 3 della motivazione, che non basta prospettare l’illogicità della scelta di separare i lotti. Occorre accertare se la configurazione della gara arrechi, di per sé, una lesione certa e attuale, che impedisca di presentare un’offerta seria, consapevole e competitiva.
La sentenza richiama l’orientamento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 4/2018) e una pronuncia della Sezione V (n. 2465/2026). La regola è che il bando si impugna insieme all’atto applicativo che lede il concorrente. Per le clausole immediatamente escludenti, secondo il TAR, spetta al ricorrente provare di non aver potuto presentare l’offerta, o di non averne potuta presentare una oggettivamente competitiva.
Definizione. Sono clausole immediatamente escludenti quelle che incidono, con assoluta e oggettiva certezza, sull’interesse a partecipare, precludendo un’utile partecipazione per ragioni oggettive e non per la normale alea contrattuale.
La giurisprudenza richiamata vi ricomprende, tra l’altro:
- gli oneri manifestamente sproporzionati;
- le regole che rendono la partecipazione materialmente impossibile;
- le disposizioni che impediscono il calcolo di convenienza tecnica ed economica;
- le condizioni negoziali che rendono il rapporto oggettivamente non conveniente;
- le clausole contrarie alla legge.
Non sono immediatamente lesive, invece, quelle che incidono sulla maggiore o minore convenienza dell’operazione, sull’utile atteso o sul rischio d’impresa.
Accordo quadro e alea: perché l’incertezza sui volumi non basta
L’accordo quadro non attribuisce necessariamente a ciascun aggiudicatario quantitativi certi. Il TAR richiama la Corte di giustizia UE (causa C-23/20) e distingue il valore massimo dell’accordo dai minimi garantiti ai singoli operatori. L’incertezza sul ritorno economico è compatibile con lo strumento e non rende, da sola, impossibile valutare la convenienza della partecipazione. Il Collegio osserva che, diversamente, ogni accordo quadro multi-operatore senza minimo garantito sarebbe subito impugnabile.
Nel caso specifico, la lex specialis prevedeva:
- una quota minima del 20% per il primo classificato;
- nessun minimo per gli altri operatori in graduatoria;
- l’emissione degli ordinativi nel rispetto delle esigenze del singolo paziente e degli “eventuali vincoli di compatibilità tecnica”.
Il TAR riconosce che l’aggiudicatario sostiene alcuni costi organizzativi anche prima e a prescindere dagli ordinativi: responsabile della fornitura, customer care attivo 24 ore su 24, formazione. Ne deduce però che tali costi sono noti e quantificabili ex ante, e che l’incertezza riguarda solo il volume su cui recuperarli (punti 8-10). Il rischio di una “utile collocazione” in un solo lotto, senza dispositivi compatibili nell’altro, rileva semmai dopo la formazione delle due graduatorie, non prima.
Anche l’asimmetria tra operatori che controllano entrambe le componenti e operatori che ne offrono una sola non prova, secondo il Collegio, l’impossibilità di formulare un’offerta competitiva. Lo stesso vale per l’opzione riservata al solo lotto 3: riguarda il volume eventuale delle prestazioni e non introduce obblighi incalcolabili.
Tabella di sintesi: clausole escludenti e non escludenti
La tabella riepiloga come il TAR ha qualificato, nel caso esaminato, i profili contestati.
| Profilo contestato | Qualificazione del TAR | Motivo |
|---|---|---|
| Separazione dei lotti senza vincolo di aggiudicazione | Non escludente | Non impedisce di formulare un’offerta |
| Quota minima solo al primo classificato | Non escludente | Alea tipica dell’accordo quadro |
| Costi a prescindere dagli ordinativi | Non escludente | Costi noti e valutabili ex ante |
| Opzione sul solo lotto 3 | Non escludente | Incide sul volume, non rende l’offerta insostenibile |
| Asimmetria tra operatori | Non escludente | Non prova l’impossibilità di un’offerta competitiva |
Verifiche e controlli del RUP sull’impugnazione immediata del bando di gara
Per RUP e stazioni appaltanti la sentenza offre indicazioni operative, ferma restando la necessità di presidiare la legittimità della progettazione.
- Motivare la suddivisione in lotti ai sensi dell’art. 58, comma 3, indicando i criteri qualitativi o quantitativi seguiti. Il TAR non ha deciso sul merito, ma la motivazione resta il primo presidio contro il contenzioso.
- Esplicitare le regole di riparto degli ordinativi: quote minime, assenza di minimi per i successivi in graduatoria, criteri di scelta del prodotto.
- Precisare i vincoli di compatibilità tecnica tra prodotti di lotti diversi e come incidono sulla fase esecutiva, per ridurre il contenzioso successivo.
- Indicare con chiarezza gli obblighi pre-ordinativo (assistenza, formazione, responsabili) e i livelli di servizio, così che gli operatori possano stimarne il costo.
- Disciplinare l’opzione (ambito, valore, finalità), per renderla valutabile nell’offerta economica.
- Gestire le rettifiche in corso di gara: se significative, prorogare i termini ex art. 92, commi 2 e 3.
Per gli operatori economici, il punto operativo è speculare. L’impugnazione immediata del bando di gara richiede la prova di un impedimento reale a formulare un’offerta, non la sola prospettazione di un rischio d’impresa. In alternativa, la contestazione potrà essere svolta dopo l’aggiudicazione, quando il rischio si sia concretizzato.
Gli altri motivi: proroga dei termini e giudicato
Sul secondo ricorso per motivi aggiunti, il TAR ha ritenuto in parte inammissibili e in parte infondate le censure. Una proroga di trenta giorni, doppia rispetto al minimo di quindici fissato dalla precedente sentenza, è coerente con l’art. 92. Non è stato dimostrato un concreto impedimento derivante dal termine. Il Collegio ha aggiunto che la pendenza del giudizio non sospende la gara né impone di commisurare il termine alla data della decisione, e ha richiamato l’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 4075/2026, che aveva valorizzato la disponibilità complessiva di settantanove giorni.
Infondata anche la lamentata violazione del giudicato. La sentenza n. 1786/2026 aveva annullato gli atti solo nella parte in cui alle modifiche significative non era seguita la proroga: non aveva accertato l’illegittimità delle rettifiche. Non servivano quindi una nuova istruttoria, la riapprovazione né la ripubblicazione della lex specialis.
FAQ
Il bando di gara si può sempre impugnare prima di presentare l’offerta?
No. Di regola il bando si impugna insieme all’atto applicativo che lede il concorrente, ad esempio l’aggiudicazione. L’impugnazione immediata è un’eccezione, limitata alle clausole che impediscono con certezza di formulare un’offerta o di calcolarne la convenienza. Spetta al ricorrente dimostrare l’interesse concreto e attuale, provando di non aver potuto presentare un’offerta o di non averne potuta presentare una oggettivamente competitiva.
La suddivisione in lotti di un sistema unitario è una clausola escludente?
Secondo la sentenza n. 2013/2026 non lo è di per sé. Il TAR distingue la legittimità della scelta dall’interesse a contestarla subito. Se l’operatore può offrire entrambe le componenti e stimarne i costi, il rischio che l’aggiudicazione di un solo lotto risulti poco utile si valuta dopo le graduatorie. È un’alea che non impedisce di formulare un’offerta.
L’assenza di una quota minima garantita rende subito impugnabile l’accordo quadro?
No. Il TAR chiarisce che l’accordo quadro non garantisce necessariamente quantitativi certi a ciascun aggiudicatario e che la variabilità degli ordinativi è coerente con lo strumento. Se bastasse questa incertezza, ogni accordo quadro multi-operatore senza minimo garantito sarebbe subito impugnabile. Contano invece i casi in cui la clausola renda impossibile il calcolo di convenienza.
Quando si può contestare la scelta dei lotti?
Dopo la formazione delle graduatorie e solo se manca la compatibilità tra i prodotti aggiudicati. In quel momento il rischio si è concretizzato e l’interesse a ricorrere diventa attuale. Il TAR ritiene che il rischio rilevi ai fini del sindacato sulla progettazione della gara, ma non prima dell’esito della procedura, salvo la prova di un impedimento concreto alla partecipazione.
Una rettifica del bando in corso di gara obbliga a prorogare i termini?
Sì, se le modifiche sono significative. L’art. 92, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 36/2023 impone di prorogare il termine per le offerte in misura adeguata. Nel caso esaminato la proroga di trenta giorni è stata ritenuta idonea. Non è invece necessaria la ripubblicazione dell’intera lex specialis, se la procedura conserva la propria continuità.
Cosa insegna la giurisprudenza: riferimenti normativi e fonti
- TAR Veneto, Sez. III, sentenza n. 2013/2026 (pubblicata il 22.10.2026): inammissibili ricorso principale e primi motivi aggiunti; secondo ricorso per motivi aggiunti in parte inammissibile e in parte respinto; spese compensate.
- Art. 58 d.lgs. n. 36/2023: suddivisione in lotti e obbligo di motivazione.
- Art. 59 d.lgs. n. 36/2023: accordo quadro.
- Art. 92, commi 2 e 3, d.lgs. n. 36/2023: proroga dei termini in caso di modifiche significative.
- Consiglio di Stato, Ad. plen., n. 4/2018: regola generale e limiti dell’impugnazione immediata del bando.
- Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2465/2026: onere del ricorrente di provare l’interesse ad agire.
- CGUE, causa C-23/20: accordo quadro e assenza di quantitativi certi.
- TAR Veneto, sentenze nn. 1786/2026 e 1995/2026; Consiglio di Stato, Sez. III, ordinanza n. 4075/2026: proroga dei termini ed effetti del giudicato.
A cura della redazione TuttoGare, con il contributo tecnico-giuridico di Studio Amica, specializzato in appalti pubblici e digitalizzazione della PA. Il presente contributo ha finalità informativa e non sostituisce la consulenza professionale su casi specifici.
Fonte: TAR Veneto, Sez. III, sentenza n. 2013/2026, pubblicata il 22/10/2026 (ric. n. 1419/2026).