IN SINTESI
L’avvalimento simulato è un contratto che, pur prevedendo formalmente la messa a disposizione di requisiti e risorse, nasconde in realtà una normale operazione di fornitura. Con la sentenza n. 7462 del 12 ottobre 2026, la Sezione V del Consiglio di Stato afferma che un contratto di questo tipo non produce effetti e non prova il possesso dei requisiti di qualificazione. La stazione appaltante, terzo rispetto alle parti, può e deve far valere la simulazione. Nel caso esaminato l’aggiudicazione è stata annullata. Per i RUP il messaggio è operativo: i controlli devono guardare alla sostanza del rapporto tra ausiliaria e concorrente, non solo al testo del contratto.
Il caso: avvalimento e fornitura di autobus
La controversia riguarda una gara per la fornitura di autobus. Il concorrente aggiudicatario (indicato nella sentenza come XXX) ha dimostrato i requisiti di qualificazione tramite avvalimento con un’altra impresa (YYY), costruttrice dei mezzi. XXX era invece distributrice dei veicoli. L’appellante ha sostenuto che il contratto di avvalimento fosse una “finzione”, e il Consiglio di Stato ha accolto l’appello.
I fatti rilevanti
Il Collegio valorizza tre elementi:
- Il contratto di avvalimento richiama il rapporto di distribuzione e il ruolo di costruttrice di YYY e di distributrice di XXX.
- Il prezzo di vendita degli autobus non compare nel contratto di avvalimento. Si trova nei giustificativi, cioè in un atto unilaterale di XXX.
- Le risorse “prestate” (linee produttive, vasche e operai) servono a YYY per costruire gli autobus che poi vende a XXX.
Il Consiglio di Stato osserva anche che il corrispettivo di 3.000 euro previsto per l’avvalimento si aggiunge al prezzo della vendita. Quell’importo, per il giudice, è ridotto e conferma l’unitarietà dell’operazione, senza alterare il rapporto sinallagmatico.
Il principio di diritto: la simulazione relativa nell’avvalimento
Il principio è che un contratto di avvalimento affiancato da altri contratti che realizzano una subfornitura è simulato, quindi privo di effetti. Il Collegio ragiona sull’unità strutturale della simulazione: contratto apparente (l’avvalimento) e rapporto reale (la fornitura) vanno letti insieme. Il giudice richiama le Sezioni Unite della Cassazione (n. 18213/2015) per la ricerca dei requisiti di sostanza e di forma ai sensi dell’art. 1414, comma 2, c.c.
Tre passaggi sono utili anche fuori dal caso concreto:
- Funzione della controdichiarazione. Resta sul piano interpretativo e probatorio e serve, secondo la Cassazione citata dal Consiglio di Stato, a “disvelare e far prevalere la realtà sull’apparenza”.
- Forma della controdichiarazione. Può essere un atto unilaterale, anche non coevo, proveniente dalla parte contro il cui interesse è redatta (Cass. n. 6357/2019, richiamata in sentenza). Nel caso di specie sono i giustificativi di XXX, richiamati nel contratto di avvalimento.
- Legittimazione della stazione appaltante. È un terzo che, ai sensi dell’art. 1415, comma 2, c.c., può far valere la simulazione quando questa pregiudica le sue prerogative. L’azione ha natura di accertamento, non costitutiva (Cass. n. 33367/2022).
Il Collegio esclude poi che si possa invocare l’apparenza nei confronti del terzo. Al punto 11.14 conclude che il contratto, non producendo effetti nella gara, non attesta il possesso dei requisiti da parte di XXX. Al punto 12 annulla l’aggiudicazione, assorbite le altre censure.
Cos’è l’avvalimento simulato
L’avvalimento simulato è il contratto con cui le parti, mostrando di trasferire requisiti e risorse, non vogliono davvero metterli a disposizione dell’impresa che concorre. Sul piano della volontà, le parti non intendono far eseguire la commessa con le risorse dell’ausiliaria. Sul piano oggettivo, il contratto non può produrre l’effetto dichiarato, perché le risorse indicate servono all’ausiliaria per realizzare il bene che poi vende al concorrente.
Il contratto simulato non produce effetti tra le parti (art. 1414 c.c.). Nella gara ciò significa che non qualifica il concorrente. Dal punto di vista pubblicistico, secondo il Consiglio di Stato, un avvalimento così strutturato non garantisce l’affidabilità e la competenza dell’offerente. Ostacola inoltre la trasparenza delle decisioni amministrative e la parità di trattamento.
Avvalimento effettivo e avvalimento simulato a confronto
La tabella riassume gli indici che emergono dalla sentenza. Non è un elenco tassativo: la simulazione va accertata caso per caso.
| Aspetto | Avvalimento effettivo | Avvalimento simulato |
|---|---|---|
| Volontà delle parti | Trasferire requisiti e risorse per eseguire la commessa | Apparente trasferimento; la realtà è una fornitura |
| Uso delle risorse | L’ausiliaria le mette a disposizione del concorrente | L’ausiliaria le impiega per produrre il bene venduto |
| Rapporti contrattuali | Il contratto di avvalimento regola il prestito | Affiancato da altri contratti che formano una subfornitura |
| Effetti nella gara | Prova i requisiti di qualificazione | Nessun effetto; requisiti non provati |
Verifiche e controlli del RUP sull’avvalimento simulato
Il RUP deve verificare che l’avvalimento corrisponda a un reale prestito di risorse e non a una fornitura mascherata. Il Consiglio di Stato afferma che la stazione appaltante è tenuta a far valere la simulazione per garantire l’affidabilità dell’offerente. Una sequenza di controlli coerente con la sentenza è questa:
- Leggere insieme contratto di avvalimento, giustificativi e documenti dell’offerta, valutando il rapporto economico nel suo complesso.
- Individuare i ruoli delle imprese. Se ausiliaria e concorrente sono legate da un rapporto di produzione e distribuzione, approfondire.
- Verificare se le risorse “prestate” servono in realtà all’ausiliaria per produrre ciò che cede al concorrente.
- Confrontare corrispettivi e prezzi. Un compenso d’avvalimento simbolico, affiancato a un prezzo di vendita separato, può segnalare l’unitarietà dell’operazione.
- Verificare il contenuto delle controdichiarazioni, anche se unilaterali o non coeve.
- Motivare la decisione e documentare il percorso di verifica, riducendo il rischio di annullamento in sede contenziosa.
Errori frequenti da evitare:
- fermarsi al testo del contratto di avvalimento;
- esaminare i giustificativi senza metterli in relazione con il contratto;
- valutare l’importo del corrispettivo senza considerare l’operazione nel suo insieme.
Per gli operatori economici la prudenza è la stessa: un avvalimento che nasconde una subfornitura espone l’aggiudicazione ad annullamento. In questi casi conviene verificare se lo strumento corretto sia il subappalto o un’altra forma di collaborazione.
FAQ
Cos’è un contratto di avvalimento simulato?
È un contratto che dichiara di mettere a disposizione requisiti e risorse, ma nasconde un rapporto diverso, come una fornitura. Per il Consiglio di Stato (sent. n. 7462/2026) le parti non vogliono trasferire davvero le risorse per eseguire la commessa. Il contratto è quindi privo di effetti e non prova il possesso dei requisiti di qualificazione nella gara.
Chi può far valere la simulazione dell’avvalimento?
Può farla valere anche la stazione appaltante, in quanto terzo che subisce un pregiudizio dalla simulazione (art. 1415, comma 2, c.c.). Secondo la sentenza, la stazione appaltante è anzi tenuta a farlo per assicurare l’affidabilità dell’offerente. Non si tratta di un’azione costitutiva: serve ad accertare l’inefficacia del contratto simulato.
Un corrispettivo simbolico rende valido l’avvalimento?
No, non basta. Nel caso esaminato il compenso di 3.000 euro per l’avvalimento si aggiungeva al prezzo di vendita degli autobus. Il Consiglio di Stato lo ha ritenuto troppo ridotto per alterare il rapporto sinallagmatico e, anzi, indice dell’unitarietà dell’operazione. Conta la sostanza del rapporto, non l’esistenza di un corrispettivo.
Una controdichiarazione unilaterale prova la simulazione?
Può farlo. Il Consiglio di Stato, richiamando la Cassazione (n. 6357/2019), chiarisce che la controdichiarazione può essere un atto unilaterale, non coevo, proveniente dalla parte contro il cui interesse è redatta. Nel caso di specie era contenuta nei giustificativi del concorrente, che non aveva interesse a far valere la simulazione.
Cosa accade all’aggiudicazione se l’avvalimento è simulato?
Se il contratto di avvalimento è simulato, non attesta il possesso dei requisiti di qualificazione. Nel caso deciso il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e annullato il provvedimento di aggiudicazione, assorbendo ogni altra censura.
Il rapporto di fornitura tra ausiliaria e concorrente impedisce sempre l’avvalimento?
La sentenza non lo afferma in termini generali. Il problema, nel caso concreto, era che le risorse messe a disposizione servivano all’ausiliaria per produrre i beni venduti al concorrente. Un rapporto commerciale tra le imprese è quindi un indice da approfondire, ma la simulazione va accertata sull’operazione complessiva.
Cosa insegna la giurisprudenza: riferimenti normativi e fonti
- Consiglio di Stato, Sez. V, 12 ottobre 2026, n. 7462: il contratto di avvalimento che dissimula una subfornitura è simulato e non qualifica l’offerente (punti 11.14 e 12).
- Art. 1414 c.c.: il contratto simulato non produce effetti tra le parti; nella simulazione relativa, il contratto dissimulato ha effetto se ne sussistono i requisiti di sostanza e di forma.
- Art. 1415, comma 2, c.c.: i terzi pregiudicati possono far valere la simulazione.
- Cass. civ., Sez. Un., 17 settembre 2015, n. 18213: unità strutturale della simulazione e funzione della controdichiarazione (come richiamata in sentenza).
- Cass. civ., Sez. II, 5 marzo 2019, n. 6357: la controdichiarazione può essere un atto unilaterale non coevo (come richiamata in sentenza).
- Cass. civ., Sez. II, 11 novembre 2022, n. 33367: l’azione di simulazione relativa ha natura di accertamento (come richiamata in sentenza).
- Disciplina dell’avvalimento: il testo fornito non indica se la gara fosse regolata dal d.lgs. 50/2016 o dal d.lgs. 36/2023.
A cura della redazione TuttoGare, con il contributo tecnico-giuridico di Studio Amica, specializzato in appalti pubblici e digitalizzazione della PA. Il presente contributo ha finalità informativa e non sostituisce la consulenza professionale su casi specifici
Fonte: Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 ottobre 2026, n. 7462. (giurisprudenzappalti.it)