IN SINTESI
L’avvalimento con holding è valido solo se i requisiti e le risorse promessi appartengono alla holding firmataria oppure se le società controllate che li possiedono sottoscrivono a loro volta un contratto di avvalimento. Lo ha affermato il TAR Lazio, Roma, Sez. I bis, con la sentenza 2 novembre 2026, n. 17294. La capogruppo non può impegnare risorse altrui, nemmeno se detiene il 100% delle quote. Questo vale anche quando la stazione appaltante ha già riconosciuto il requisito all’aggiudicataria. Altrimenti il contratto resta una promessa del fatto del terzo, priva di garanzie per la stazione appaltante. Se l’ausiliaria attinge a risorse di altre società, serve un ulteriore contratto di avvalimento con loro. Così queste rispondono in solido e restano soggette ai controlli.
Il caso: requisiti della holding attinti dalle controllate estere
La ricorrente contestava il requisito riconosciuto all’aggiudicataria grazie all’avvalimento di esperienze e risorse della holding controllante. La holding, però, non possedeva in proprio quei requisiti: li attingeva da società estere che controllava al 100%. Queste società erano rimaste estranee al contratto di avvalimento, firmato dalla sola capogruppo.
Il TAR ha accolto il ricorso (motivo I). Secondo il Collegio la holding restava priva dei requisiti di capacità tecnica e delle risorse delle controllate. Per questo occorreva coinvolgerle con separati contratti di avvalimento. La sentenza, come indicato nella fonte, è del 2 novembre 2026 ed è pubblicata sul portale della giustizia amministrativa.
Perché l’avvalimento con holding non può essere una promessa del fatto del terzo
Il TAR parte dall’art. 104 del D.Lgs. 36/2023. Il comma 1 definisce l’avvalimento come contratto con cui l’ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il comma 4 richiede una dichiarazione di impegno verso l’operatore economico e verso la stazione appaltante. Il comma 7 prevede la responsabilità solidale dell’ausiliaria.
Il contratto tipico, formale e oneroso
L’avvalimento è un contratto tipico, normalmente oneroso e formale: non ammette sostituti “atipici” o “impliciti”. Dal testo devono emergere in modo esplicito profili, obblighi e assunzioni di responsabilità di tutti i soggetti coinvolti. La forma scritta è richiesta a pena di nullità, con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione (art. 104, comma 1).
La disponibilità giuridica effettiva delle risorse
Il TAR chiarisce che l’impegno dell’ausiliaria non può ridursi a una promessa del fatto del terzo. Deve tradursi in una disponibilità giuridica effettiva e verificabile da parte della stazione appaltante. Il controllo totalitario della capogruppo non basta: restano l’alterità soggettiva e l’autonomia patrimoniale delle controllate. Queste sono le vere titolari del fatturato e delle risorse produttive, mentre la holding promette ciò che giuridicamente non ha.
Per le controllate il contratto resta una res inter alios acta. La stazione appaltante non ha strumenti per farne valere la responsabilità solidale né per esercitare i poteri di controllo, in gara e in esecuzione, previsti dall’art. 104. Lo schema contrasta con lo scopo della norma: evitare le “scatole vuote” e i rapporti solo cartolari, legando l’avvalimento ai soggetti che hanno davvero le risorse. Questo consente anche di verificare i loro requisiti di moralità.
Che cos’è l’avvalimento a cascata
Si ha avvalimento a cascata quando l’ausiliaria non possiede in proprio i requisiti e li ottiene a sua volta da altri soggetti. Secondo la sentenza, in questo caso serve un impegno legalmente vincolante, in sostanza un ulteriore contratto di avvalimento. Questo deve legare i soggetti terzi all’ausiliaria, al concorrente ausiliato e alla stazione appaltante. Solo così anche i terzi rispondono ai sensi dell’art. 104, comma 7.
Avvalimento diretto e avvalimento con holding: confronto
Il quadro seguente riassume gli schemi possibili alla luce della pronuncia.
| Schema | Chi firma il contratto | Esito secondo il TAR |
|---|---|---|
| Ausiliaria titolare dei requisiti | Ausiliaria e concorrente | Ammesso |
| Holding titolare in proprio | Holding e concorrente | Ammesso |
| Holding che promette risorse delle controllate | Solo la holding | Non ammesso: promessa del fatto del terzo |
| Holding più contratti con le controllate | Holding, controllate, concorrente | Ammesso: avvalimento con holding strutturato correttamente |
Verifiche del RUP sull’avvalimento con holding e società controllate
Quando l’ausiliaria è una holding, il RUP e la commissione dovrebbero procedere così:
- Individuare chi possiede davvero i requisiti: confrontare il fatturato e l’esperienza dichiarati con i bilanci e le certificazioni del soggetto che li detiene.
- Verificare i firmatari: ogni società le cui risorse sono indicate deve essere parte del contratto, direttamente o con procura o strumenti equivalenti.
- Controllare la forma scritta: il contratto deve indicare in modo specifico le risorse messe a disposizione, a pena di nullità.
- Accertare la dichiarazione dell’ausiliaria prevista dall’art. 104, comma 4, anche per le società terze.
- Verificare i requisiti di moralità di tutte le ausiliarie coinvolte, non solo della capogruppo.
- Valutare il soccorso istruttorio con cautela. Se manca la firma delle controllate, è dubbio che sia sanabile, perché si tratta di un contratto mancante e non di una carenza formale. Questa lettura è un’inferenza e non risulta affermata nella sentenza.
- Motivare l’ammissione o l’esclusione richiamando il principio affermato dal TAR, per ridurre il rischio di contenzioso.
Gli operatori economici dovrebbero evitare l’errore opposto: affidarsi al “controllo totalitario” come sostituto del contratto. Conviene predisporre fin dall’offerta i contratti con ogni società titolare delle risorse.
FAQ
La holding può mettere a disposizione i requisiti delle società controllate?
Solo se anche le controllate sono parte del contratto di avvalimento. Secondo il TAR Lazio, la holding che promette risorse delle controllate senza che queste firmino commette una promessa del fatto del terzo. Questa non dà alla stazione appaltante una disponibilità giuridica effettiva né la possibilità di far valere la responsabilità solidale delle controllate.
Il controllo al 100% delle quote basta a impegnare le controllate?
No. Il TAR afferma che restano insormontabili l’alterità soggettiva e l’autonomia patrimoniale tra capogruppo e controllate. Senza procura o strumenti equivalenti, la capogruppo non può prestare il consenso al posto delle controllate. Il controllo societario non sostituisce quindi la sottoscrizione del contratto.
Che cosa succede se il contratto di avvalimento non coinvolge le società che hanno le risorse?
Il requisito non può essere riconosciuto all’aggiudicataria, e la sentenza ha accolto il ricorso proprio su questo punto. Se un’ausiliaria si appoggia a risorse di altri soggetti, è necessario un ulteriore contratto di avvalimento con loro. Le conseguenze concrete sull’aggiudicazione vanno valutate caso per caso.
Che cos’è la promessa del fatto del terzo nell’avvalimento?
È lo schema in cui un soggetto si impegna a far adempiere un terzo che non ha firmato. Per il TAR Lazio non è compatibile con l’avvalimento. L’art. 104 richiede un’ausiliaria che si obbliga direttamente verso l’operatore e la stazione appaltante. Il terzo, in questo schema, resterebbe estraneo e non risponderebbe in solido.
Come si struttura un avvalimento infragruppo conforme al D.Lgs. 36/2023?
Occorrono contratti scritti, con indicazione specifica delle risorse, firmati da ogni società che le possiede. Ciascuna deve rendere la dichiarazione di impegno verso concorrente e stazione appaltante (art. 104, comma 4). In questo modo sono garantite la responsabilità solidale del comma 7 e le verifiche sui requisiti di moralità.
La sentenza vale solo per le controllate estere?
Dalla fonte emerge che il caso riguardava controllate estere, ma il ragionamento si fonda sulla struttura dell’art. 104 e sull’autonomia patrimoniale delle società. Per questo ha una portata potenzialmente più ampia sugli avvalimenti infragruppo. È un’interpretazione dell’articolo e non un principio espresso dal TAR.
Cosa insegna la giurisprudenza: riferimenti normativi e fonti
- TAR Lazio, Roma, Sez. I bis, 2 novembre 2026, n. 17294: l’avvalimento con holding non può essere una promessa del fatto del terzo.
- Art. 104, comma 1, D.Lgs. 36/2023: definizione di avvalimento, forma scritta a pena di nullità, indicazione specifica delle risorse.
- Art. 104, comma 2: l’avvalimento può servire ad acquisire un requisito di qualificazione.
- Art. 104, comma 4: dichiarazione dell’ausiliaria verso operatore economico e stazione appaltante.
- Art. 104, comma 7: responsabilità solidale di operatore e ausiliaria; estensione degli obblighi antimafia.
- Art. 104, comma 9: poteri di controllo della stazione appaltante, richiamati dalla sentenza.
- Art. 1381 c.c.: promessa dell’obbligazione o del fatto del terzo.
A cura della redazione TuttoGare, con il contributo tecnico-giuridico di Studio Amica, specializzato in appalti pubblici e digitalizzazione della PA. Il presente contributo ha finalità informativa e non sostituisce la consulenza professionale su casi specifici.
Fonte: TAR Lazio, Roma, Sez. I bis, sentenza 2 novembre 2026, n. 17294, come riportata nel testo fornito. (giurisprudenzappalti.it)