(T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV-ter, 15 settembre 2026, n. 14923)
Massime
- Ai fini della partecipazione a una gara riservata agli operatori dell’art. 66 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, la qualificazione come società di ingegneria (art. 66, comma 1, lett. c), e art. 36 dell’Allegato II.12, Parte V) va accertata alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande e sulla base dell’oggetto sociale risultante dallo statuto iscritto nel registro delle imprese. La modifica statutaria intervenuta dopo tale data non può colmare la carenza originaria e non rileva, a tal fine, l’attività asseritamente svolta in via di fatto.
- Per gli «altri soggetti abilitati» dell’art. 66, comma 1, lett. e), l’art. 37, comma 1, dell’Allegato II.12 richiede espressamente di ricomprendere nell’oggetto sociale le prestazioni di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria; il requisito non è soddisfatto se l’inserimento avviene solo dopo la scadenza
- Quando la carenza del requisito in capo a un componente del raggruppamento preesiste alla presentazione dell’offerta, ricorre l’ipotesi dell’art. 97, comma 1, lett. a): il raggruppamento deve comunicarla in sede di offerta e comprovare le misure adottate (estromissione o sostituzione) o l’impossibilità di adottarle prima. In mancanza, la stazione appaltante non è tenuta a consentire l’estromissione postuma e l’esclusione colpisce l’intero raggruppamento; non vale a escludere l’imputabilità la dedotta ignoranza della carenza da parte degli altri componenti.
- È legittima l’escussione della garanzia provvisoria nei confronti del raggruppamento primo classificato con il quale non è stato possibile stipulare per la mancanza di un requisito di partecipazione imputabile al concorrente, in ragione della funzione compensativa e non sanzionatoria della garanzia; il provvedimento può essere motivato per relationem al provvedimento di esclusione.
1. Il caso
La controversia nasce da una procedura aperta indetta da T. S.p.A. (così nell’anonimizzazione della pronuncia) per l’affidamento di un accordo quadro avente ad oggetto i servizi di ingegneria per le verifiche di vulnerabilità sismica e la progettazione esecutiva degli interventi di adeguamento dei fabbricati presenti negli impianti di manutenzione rotabili della società, suddiviso in tre lotti territoriali, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e aperto ai soli operatori economici dell’art. 66 del Codice.
Un costituendo raggruppamento temporaneo di cinque società, partecipante come operatore plurisoggettivo ai sensi dell’art. 66, comma 1, lett. f), presentava la migliore offerta per il lotto 3 (Sud Italia). In corso di gara emergeva tuttavia che una delle mandanti, alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande (12 febbraio 2025), non era qualificabile come società di ingegneria ai sensi dell’art. 66, comma 1, lett. c). In particolare:
- nel proprio DGUE la mandante aveva dichiarato di non possedere i requisiti dell’Allegato II.12, Parte V;
- nel proprio DGUE la mandante aveva dichiarato di non possedere i requisiti dell’Allegato II.12, Parte V;
- l’oggetto sociale originario e i codici ATECO in visura riguardavano attività di consulenza informatica e servizi connessi alle tecnologie dell’informazione.
Con delibera n. 20/2026 del 29 gennaio 2026 la stazione appaltante escludeva l’intero raggruppamento, in applicazione della clausola del disciplinare che sanziona con l’esclusione il mancato possesso dei requisiti di partecipazione; con nota del 19 febbraio 2026 respingeva l’istanza di riesame in autotutela e, con PEC del 20 febbraio 2026, comunicava l’escussione della garanzia provvisoria.
Il raggruppamento impugnava esclusione, diniego di autotutela ed escussione, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto con subentro e, in subordine, il risarcimento del danno. Con ordinanza n. 1831 del 25 marzo 2026 il TAR sospendeva in via cautelare il solo provvedimento di escussione. Intervenuta l’aggiudicazione del lotto 3 ad altro operatore (determina n. 88 dell’11 maggio 2026), le ricorrenti la impugnavano con motivi aggiunti per sola illegittimità derivata.
All’esito della camera di consiglio del 14 luglio 2026 il Collegio ha definito il giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a.: ha respinto il ricorso introduttivo e la domanda risarcitoria, dichiarato improcedibili i motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse e compensato le spese, in ragione della peculiarità della controversia e della parziale novità delle questioni.
2. Società di ingegneria e oggetto sociale: il requisito si misura alla scadenza
Le ricorrenti sostenevano che la mandante rientrasse comunque tra le società di ingegneria: si tratterebbe di una società di capitali; l’art. 36 dell’Allegato II.12 non imporrebbe l’esplicita menzione delle attività di ingegneria e architettura nell’oggetto sociale, richiesta invece dall’art. 37 per i soli soggetti della lett. e); sarebbe sufficiente lo svolgimento, anche di fatto, delle attività elencate dall’art. 66, comma 1, lett. c) (studi di fattibilità, consulenze, progettazione), che la mandante avrebbe dimostrato in sede endoprocedimentale. Si invocava inoltre la natura delle prestazioni affidate alla mandante (programmazione e gestione di processi BIM), per le quali non sarebbe richiesta l’iscrizione ad albi professionali, con richiamo all’art. 43 del Codice e al d.m. n. 560 del 2017.
Il TAR respinge la censura muovendo da un dato documentale: la stessa mandante, nel DGUE, aveva dichiarato di non possedere i requisiti dell’Allegato II.12, Parte V, cioè quelli che, in combinato disposto con l’art. 66, comma 1, lett. c), qualificano un operatore come società di ingegneria. La successiva modifica dell’oggetto sociale è quindi letta come un tentativo, inammissibile, di colmare un’originaria carenza dei requisiti prescritti dalla legge e dalla lex specialis.
Sul piano sostanziale, il Collegio condivide la valutazione della stazione appaltante secondo cui le attività dell’oggetto sociale originario erano riferibili al supporto tecnico, alla gestione digitale dei processi e a servizi informatici avanzati, non a servizi di architettura e ingegneria. Anche gli studi di fattibilità ivi menzionati erano, secondo il provvedimento, una specificazione dell’attività di organizzazione aziendale, accanto alla pianificazione strategica e al management audit. La lettura è confermata dai codici ATECO in visura, tutti riferiti alla consulenza informatica e ai servizi connessi alle tecnologie dell’informazione.
Non convince neppure la tesi della natura meramente chiarificatrice della modifica statutaria: i servizi di architettura e ingegneria erano stati aggiunti all’elenco delle attività senza alcuna rimodulazione di quelle preesistenti. Né la documentazione prodotta in sede di soccorso istruttorio dimostrava lo svolgimento diretto delle prestazioni tipiche di una società di ingegneria, quali progettazioni, direzioni lavori o attività che comportano l’assunzione di responsabilità professionale con la sottoscrizione di elaborati tecnici da parte di professionisti abilitati.
Il passaggio di maggior rilievo sistematico è però un altro. Il Collegio afferma che l’oggetto sociale costituisce un limite invalicabile all’esercizio dell’attività d’impresa e che, per le società costituite in forma commerciale, è decisiva l’indicazione delle attività nello statuto pubblicato nel registro delle imprese, senza che possa rilevare l’esercizio effettivo delle corrispondenti attività; a sostegno richiama Cass. civ., sez. III, 4 ottobre 2010, n. 20597 e Cass. civ., sez. I, ord. 11 marzo 2019, n. 6968. Ne discende che l’argomento dello svolgimento «di fatto» non può supplire all’assenza delle attività nell’oggetto sociale alla data che conta. L’argomento specifico sulle prestazioni BIM non riceve un esame autonomo: risulta assorbito dal rilievo dirimente attribuito all’oggetto sociale.
Quanto all’ipotesi subordinata della riconduzione della mandante agli «altri soggetti abilitati» della lett. e), la risposta è ancora più netta, perché qui la norma è testuale: l’art. 37, comma 1, dell’Allegato II.12 richiede che tali soggetti ricomprendano nell’oggetto sociale le prestazioni di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, e ciò era avvenuto solo dopo la scadenza. La soluzione si colloca nel solco della giurisprudenza che ha già escluso che una clausola statutaria generica, relativa a contratti di consulenza e servizi verso terzi, sia sufficiente per partecipare a gare di servizi di ingegneria e architettura (TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 28 giugno 2024, n. 2336).
3. L’art. 97 del Codice e la carenza originaria non dichiarata
Il secondo motivo poneva la questione di maggiore interesse applicativo: se, accertata la carenza in capo alla mandante, la stazione appaltante dovesse limitarsi a estrometterla, mantenendo in gara il raggruppamento nella composizione ridotta. Secondo le ricorrenti, le prestazioni affidate alla mandante, previste dalla lex specialis come elemento opzionale e migliorativo dell’offerta tecnica, potevano essere rese dagli altri componenti senza variazioni tecniche o economiche dell’offerta; la riduzione non sarebbe stata una modifica volontaria della compagine, ma l’effetto legale della carenza accertata; e l’art. 97, comma 2, non distinguerebbe tra perdita sopravvenuta e carenza originaria del requisito.
Il TAR ricostruisce l’art. 97 come disciplina del sub-procedimento rimediale riservato ai partecipanti in forma associata, che deroga alla regola generale dell’art. 96, comma 1, secondo cui l’operatore è escluso in qualunque momento della procedura qualora si trovi in una delle situazioni degli artt. 94 e 95. La norma attua l’art. 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE, sulla sostituzione del soggetto che non soddisfa un criterio di selezione o per il quale sussistono motivi di esclusione, istituto che la Corte di giustizia ha riferito anche ai raggruppamenti (CGUE, Grande Sezione, 7 settembre 2021, C-927/19).
La struttura della disposizione è a doppio binario. Il comma 1 consente al raggruppamento di evitare l’esclusione, nel rispetto delle condizioni del comma 2, se: a) in sede di presentazione dell’offerta, ha comunicato la causa escludente o il venir meno del requisito verificatisi prima dell’offerta, nonché il soggetto interessato, e ha comprovato le misure adottate o l’impossibilità di adottarle prima di quella data; b) per le vicende successive all’offerta, ha adottato e comunicato le misure prima dell’aggiudicazione. Il comma 2 individua le misure (estromissione o sostituzione con altro soggetto munito dei requisiti), fa salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta e rimette alla stazione appaltante la valutazione della loro sufficienza e tempestività.
Collocata la fattispecie nella lett. a), perché la mandante era priva del requisito già alla scadenza, la conclusione è lineare: il raggruppamento non aveva comunicato la carenza in sede di offerta né dedotto l’impossibilità di porvi rimedio prima, e il punto non era neppure contestato. La stazione appaltante, dunque, non era tenuta a consentire un’estromissione richiesta a posteriori.
Il Collegio esclude anche che la dedotta mancata conoscenza della carenza da parte degli altri componenti renda la circostanza non imputabile al raggruppamento. Richiamando un precedente della giurisprudenza amministrativa e la relazione illustrativa al Codice, la sentenza fa leva sui principi di parità di trattamento e di autoresponsabilità: chi sceglie di partecipare in forma associata ne sopporta le conseguenze e non può farsi scudo della posizione individuale dei propri partner; ammettere che la mera dichiarazione di non conoscenza superi la carenza svuoterebbe la cogenza degli obblighi dichiarativi connessi alla domanda. La parità di trattamento, nella lettura della Corte di giustizia (Grande Sezione, 24 maggio 2016, C-396/14), esige che gli offerenti si trovino in condizioni di parità sia nella preparazione delle offerte sia nella loro valutazione. Secondo la relazione, il bilanciamento operato dal legislatore del 2023 sacrifica la posizione di chi non ha posto rimedio per tempo alla causa escludente, pur potendolo fare, a favore della parità con gli altri offerenti.
La decisione è coerente con l’orientamento che, nell’ipotesi della lett. a), ritiene preclusa l’estromissione successiva in assenza della comunicazione in sede di offerta, già espresso con riguardo a cause di esclusione preesistenti di carattere generale (TAR Lazio, Latina, 5 marzo 2024, n. 175, in tema di irregolarità contributiva; TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 28 agosto 2025, n. 15873). Va segnalato che, secondo un indirizzo ancora più rigoroso, per la carenza originaria dei requisiti speciali il rimedio dell’art. 97 non sarebbe in alcun caso invocabile, potendo operare solo quando il possesso del requisito «venga meno» nel corso della procedura (TAR Lazio, Roma, 24 dicembre 2024, n. 23457). La sentenza in commento non prende posizione su questo profilo, né sulla riconducibilità della qualificazione soggettiva dell’art. 66 ai requisiti dell’art. 100 cui fa riferimento il comma 2 dell’art. 97: si limita a constatare che, anche ammettendo l’operatività del rimedio, gli oneri della lett. a) non erano stati assolti. Per gli operatori la conseguenza pratica è la stessa: una carenza preesistente all’offerta e non dichiarata non è recuperabile con l’estromissione postuma.
4. L’escussione della garanzia provvisoria
Il terzo motivo censurava l’escussione della garanzia provvisoria in via derivata e per vizi propri: difetto di motivazione e automatismo sproporzionato, in contrasto con i principi di proporzionalità e concorrenza di matrice europea.
Respinta la censura derivata, per la ritenuta legittimità dell’esclusione, il TAR esclude anche i vizi propri. La stazione appaltante non aveva potuto stipulare l’accordo quadro con il raggruppamento collocatosi al primo posto per il lotto 3 a causa della mancanza di un requisito di partecipazione in capo a una mandante, non comunicata tempestivamente né seguita dalle misure dell’art. 97. Tale circostanza è imputata al raggruppamento che, con la diligenza professionale richiesta a chi partecipa in forma plurisoggettiva, non avrebbe potuto ignorarla.
Il Collegio richiama Cons. Stato, sez. V, 31 ottobre 2025, n. 8470, secondo cui la garanzia provvisoria ha funzione indennitaria e compensativa, non sanzionatoria, e tutela l’interesse dell’amministrazione a evitare l’inutile svolgimento di complesse attività selettive; la posizione del destinatario della proposta di aggiudicazione si distingue da quella del concorrente non aggiudicatario. Nel caso di specie ricorrerebbero quindi i presupposti della funzione compensativa, in presenza di un danno procedurale effettivo. Quanto alla motivazione, l’espresso riferimento al provvedimento di esclusione, adottato all’esito di un’interlocuzione procedimentale nella quale la carenza era stata accertata e motivata, è ritenuto sufficiente a sorreggere per relationem anche l’escussione.
La soluzione va letta alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale. L’art. 106, comma 6, del Codice dispone che la garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario, ampliando il perimetro dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. 50/2016, riferito alla sola mancata sottoscrizione dopo l’aggiudicazione. Al tempo stesso, la Corte di giustizia (sez. VIII, 26 settembre 2024, cause riunite C-403/23 e C-404/23) ha ritenuto contraria al principio di proporzionalità una normativa nazionale che preveda l’incameramento automatico della cauzione provvisoria nei confronti dell’offerente escluso. Su questa base il Consiglio di Stato (sez. III, 25 maggio 2026, n. 4190) ha affermato che l’art. 106, comma 6, va interpretato in modo da escludere l’automaticità dell’escussione, salvo forse il caso della mancata stipula dopo l’aggiudicazione, e che, se l’esclusione interviene dopo la proposta di aggiudicazione, la stazione appaltante deve motivare l’esistenza di un pregiudizio concreto causato dalla condotta del concorrente.
La sentenza in commento non richiama questi precedenti, ma la sua motivazione non è incompatibile con essi: l’escussione non è giustificata come effetto automatico dell’esclusione, bensì sulla base dell’imputabilità della carenza al concorrente e della sussistenza di un danno procedurale effettivo. Resta aperto, per i casi futuri, il profilo dell’intensità dell’onere motivazionale: la motivazione per relationem al provvedimento di esclusione, ritenuta sufficiente dal TAR, dovrà misurarsi con l’indirizzo che chiede alla stazione appaltante di dar conto in modo specifico del pregiudizio arrecato alla procedura.
Considerazioni conclusive e indicazioni operative
La pronuncia conferma un’impostazione rigorosa su due fronti. Il primo riguarda la qualificazione soggettiva degli operatori dei servizi di architettura e ingegneria: la riconducibilità a una delle categorie dell’art. 66 si verifica alla data di scadenza e sulla base dello statuto iscritto, non delle attività svolte in concreto o di modifiche successive. Il secondo riguarda l’art. 97: il rimedio dell’estromissione o della sostituzione non è una sanatoria a posteriori, ma un percorso procedimentalizzato che, per le carenze preesistenti all’offerta, si apre solo con la comunicazione in sede di offerta.
Ne derivano alcune indicazioni pratiche.
Per gli operatori economici che partecipano in raggruppamento:
- verificare, prima della scadenza, statuto, oggetto sociale, visura e codici ATECO di ciascun componente, oltre ai requisiti speciali, controllando la coerenza con la categoria dell’art. 66 indicata nella domanda;
- controllare la coerenza delle dichiarazioni rese nel DGUE da ciascun partner: una dichiarazione negativa sui requisiti dell’Allegato II.12, Parte V, è di per sé un segnale d’allarme;
- se una carenza emerge prima della scadenza, comunicarla in sede di offerta insieme alle misure adottate o all’impossibilità di adottarle, e valutare per tempo estromissione o sostituzione nel rispetto dell’immodificabilità sostanziale dell’offerta;
- considerare che l’inosservanza espone, oltre che all’esclusione dell’intero raggruppamento, all’escussione della garanzia provvisoria quando il raggruppamento è destinatario della proposta di aggiudicazione.
Per le stazioni appaltanti:
- accertare la qualificazione dei componenti con riferimento alla data di scadenza, senza attribuire efficacia sanante a modifiche statutarie successive;
- motivare il diniego delle misure dell’art. 97 con riferimento alla fattispecie (lett. a) o b) del comma 1) e all’assolvimento degli oneri comunicativi;
- nel disporre l’escussione della garanzia provvisoria, evitare formule automatiche e dar conto dell’imputabilità della mancata aggiudicazione o stipula e del pregiudizio concreto subito dalla procedura, alla luce dell’indirizzo del Consiglio di Stato sull’art. 106, comma 6.
Trattandosi di una sentenza di primo grado, la soluzione accolta, in particolare sui rapporti tra art. 66, art. 97 e art. 100 e sull’onere motivazionale dell’escussione, potrà trovare ulteriori precisazioni nella giurisprudenza d’appello.
A cura della Redazione Legale di TuttoGare PA. Il presente contributo ha finalità informativa e non sostituisce la consulenza professionale su casi specifici.
Fonte: T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV-ter, 15 settembre 2026, n. 14923/2026