IN SINTESI
L’avvalimento premiale è legittimo, ma deve essere reale. Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 28 ottobre 2026, n. 7824, ricorda che esso non incide sui requisiti di partecipazione ma rileva per il punteggio, e può quindi decidere l’esito della gara. Per questo non può ridursi a un espediente cartolare. Il contratto deve indicare risorse umane e materiali, protocolli organizzativi e piani aziendali, cioè il know how specifico dell’ausiliaria, in modo da qualificare effettivamente la proposta. Per il RUP significa controllare la sostanza di ciò che viene prestato, non la sola presenza del contratto.
L’avvalimento premiale non può ridursi a un espediente cartolare
Il principio affermato dal Consiglio di Stato
La Sez. V ribadisce che l’avvalimento premiale, pur non riguardando i requisiti di partecipazione, incide sul punteggio e quindi sull’esito della gara. Proprio per questo, secondo la pronuncia, esso non può risolversi in un espediente cartolare. Deve invece connotare la proposta qualificandola in modo effettivo.
La conseguenza è che il solo fatto di aver stipulato un contratto di avvalimento e prodotto le dichiarazioni dell’ausiliaria non basta a ottenere i punti collegati ai requisiti prestati. Occorre che quei requisiti si traducano in qualità concreta dell’offerta.
Perché vale anche per l’avvalimento premiale
La sentenza richiama l’art. 104, comma 4, d.lgs. 36/2023, che, come ricordato in un precedente di aprile 2026 (Sez. V, n. 3111), non distingue tra tipologie di avvalimento. Se la norma non distingue, le garanzie di effettività valgono anche quando l’avvalimento serve solo a migliorare il punteggio e non a partecipare.
Il Consiglio di Stato richiama inoltre la Sez. VI, 18 giugno 2025, n. 5345. Anche l’avvalimento premiale richiede di individuare “le risorse umane e materiali, i protocolli organizzativi ed i piani aziendali”. Questi elementi sono l’espressione del know how specifico dell’ausiliaria e fanno sì che alla prestazione corrisponda una reale qualificazione della proposta. Anche in tema di certificazioni di processo, come la parità di genere, la prestazione è ammessa purché l’ausiliaria si impegni a trasferire organizzazione, processi e risorse che le hanno permesso di ottenerla.
Avvalimento premiale: definizione e limiti dell’art. 104
L’avvalimento premiale è il contratto con cui un operatore economico si avvale dei requisiti di un’impresa ausiliaria non per partecipare alla gara, ma per ottenere un punteggio più elevato nella valutazione dell’offerta.
Secondo la sentenza, l’art. 104 d.lgs. 36/2023 consente di ricorrervi con due limiti:
- divieto di partecipazione alla medesima gara sia dell’ausiliaria sia dell’ausiliata;
- obbligo per l’ausiliaria di possedere sia i requisiti generali sia quelli specifici richiesti dalla legge di gara.
Per ogni avvalimento vale poi la regola della forma. L’art. 104, comma 1, richiede l’indicazione delle risorse prestate a pena di nullità, per l’avvalimento partecipativo come per quello premiale. Il tema è già emerso nella giurisprudenza recente. Il Consiglio di Stato (Sez. V, n. 4732/2024) ha chiarito che l’art. 104 non è norma di interpretazione autentica e riguarda le gare soggette al nuovo Codice.
Avvalimento partecipativo e premiale a confronto
La tabella riassume le differenze rilevanti per chi valuta un’offerta.
| Aspetto | Avvalimento partecipativo | Avvalimento premiale |
|---|---|---|
| Finalità | Ottenere i requisiti per partecipare | Ottenere un punteggio più alto |
| Effetto sulla gara | Ammissione alla procedura | Esito della valutazione dell’offerta |
| Cosa deve risultare dal contratto | Risorse e mezzi prestati | Le stesse risorse, con qualificazione effettiva della proposta |
| Rischio principale | Nullità per indeterminatezza | Punteggio non spettante se l’avvalimento è solo cartolare |
Verifiche del RUP sull’avvalimento premiale
Per applicare il principio, il RUP e la commissione possono seguire questo percorso:
- Verificare la forma e il contenuto del contratto: forma scritta e indicazione delle risorse prestate, non formule generiche.
- Individuare le risorse concrete: personale, mezzi, protocolli organizzativi e piani aziendali che l’ausiliaria mette effettivamente a disposizione.
- Collegare le risorse al criterio premiale: ogni punto attribuito deve corrispondere a qualcosa che qualifica l’offerta, non a un semplice richiamo del requisito.
- Controllare i requisiti dell’ausiliaria: possesso dei requisiti generali e di quelli specifici previsti dalla legge di gara.
- Accertare l’assenza di partecipazione incrociata: l’ausiliaria e l’ausiliata non devono concorrere nella stessa gara.
- Motivare l’attribuzione del punteggio: dare conto nel verbale di come il know how prestato incide sulla proposta, per ridurre il rischio in caso di ricorso.
Errori frequenti: contratti con formule identiche in più gare, assenza di riferimenti a persone o mezzi, richiamo al solo possesso del requisito dell’ausiliaria senza spiegare come viene messo a disposizione.
FAQ
L’avvalimento premiale è ammesso dal Codice dei contratti pubblici?
Sì. L’art. 104 d.lgs. 36/2023 ammette l’avvalimento anche per ottenere un punteggio più elevato, e non solo per acquisire i requisiti di partecipazione. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7824/2026, ricorda che questo uso è consentito entro precisi limiti. L’ausiliaria e l’ausiliata non possono partecipare alla stessa gara, e l’ausiliaria deve possedere i requisiti generali e quelli specifici richiesti dalla legge di gara.
Che cosa significa che l’avvalimento premiale non può essere un espediente cartolare?
Significa che il contratto non basta, se non trasferisce valore reale all’offerta. Secondo la pronuncia, l’avvalimento premiale deve connotare la proposta qualificandola in modo effettivo. Il concorrente deve quindi indicare risorse, protocolli e know how che corrispondano a una concreta qualità aggiuntiva, evitando dichiarazioni formali o riproduzioni di requisiti dell’ausiliaria senza contenuto operativo.
Quali elementi deve indicare il contratto di avvalimento premiale?
Devono essere indicate le risorse umane e materiali, i protocolli organizzativi e i piani aziendali che esprimono il know how specifico dell’ausiliaria. Questo è il criterio richiamato dal Consiglio di Stato attraverso la Sez. VI, n. 5345/2025. L’indicazione deve essere sufficientemente determinata da permettere alla stazione appaltante di collegare ciascuna risorsa al punteggio richiesto.
L’art. 104, comma 4, si applica solo all’avvalimento partecipativo?
No. La sentenza, richiamando un precedente della stessa Sez. V, osserva che la norma non distingue tra tipologie di avvalimento. Le regole sull’effettività si applicano perciò anche quando l’avvalimento serve solo a migliorare il punteggio e non a ottenere i requisiti di partecipazione.
Cosa rischia il concorrente se l’avvalimento premiale è solo formale?
Il rischio principale è che non gli spetti il punteggio collegato all’avvalimento, con la conseguenza di una possibile modifica della graduatoria. Se l’indicazione delle risorse manca del tutto, si pone anche il tema della nullità del contratto previsto dall’art. 104, comma 1. Le conseguenze concrete dipendono dalla legge di gara e dal caso specifico.
Cosa deve verificare il RUP prima di riconoscere i punti dell’avvalimento premiale?
Deve verificare la forma del contratto, la presenza di risorse determinate, i requisiti dell’ausiliaria e l’assenza di una sua partecipazione alla stessa gara. Deve inoltre accertare che il know how prestato qualifichi davvero la proposta, e motivarlo. La verifica non si ferma alla presenza dei documenti, ma riguarda il loro contenuto.
Cosa insegna la giurisprudenza: riferimenti normativi e fonti
- Art. 104 d.lgs. 36/2023: disciplina dell’avvalimento, inclusa la funzione premiale, con l’obbligo di indicare le risorse prestate a pena di nullità (comma 1) e i requisiti dell’ausiliaria (comma 4).
- Cons. Stato, Sez. V, 28/10/2026, n. 7824: l’avvalimento premiale deve qualificare effettivamente la proposta ed è escluso l’espediente cartolare.
- Cons. Stato, Sez. V, 21/04/2026, n. 3111: richiamata nella sentenza; l’art. 104, comma 4, non distingue tra tipologie di avvalimento.
- Cons. Stato, Sez. VI, 18/06/2025, n. 5345: composizione del contrasto sull’ammissibilità dell’avvalimento premiale anche nella forma “pura”, con necessità di indicare risorse e know how.
- Cons. Stato, Sez. V, 28/05/2024, n. 4732: l’art. 104 non ha valore interpretativo e riguarda le gare soggette al d.lgs. 36/2023.
A cura della redazione TuttoGare, con il contributo tecnico-giuridico di Studio Amica, specializzato in appalti pubblici e digitalizzazione della PA. Il presente contributo ha finalità informativa e non sostituisce la consulenza professionale su casi specifici.
Fonte: Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28 ottobre 2026, n. 7824. (giurisprudenzappalti.it)