IN SINTESI
Con la sentenza n. 5818/2026 del 16 luglio 2026, la Sezione Quinta del Consiglio di Stato ha chiarito che l’omissione dichiarativa in gara non produce un’esclusione automatica. L’omessa dichiarazione di una circostanza rilevante concorre, insieme al fatto non dichiarato, al giudizio di affidabilità dell’operatore economico. Tale giudizio resta discrezionale e spetta alla stazione appaltante, che deve valutare gravità, pertinenza e rilevanza temporale dei fatti. Il giudice può censurare solo travisamenti, macroscopici vizi di motivazione o irragionevolezza manifesta. Le misure di self cleaning adottate dall’impresa possono essere apprezzate positivamente.
Il caso: gara di vigilanza armata e misura cautelare non dichiarata
Una stazione appaltante ministeriale ha bandito una gara per un servizio di vigilanza armata della durata di 36 mesi, con base d’asta di circa 3,8 milioni di euro (IVA esclusa) e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Hanno partecipato due soli concorrenti. La procedura è stata aggiudicata al primo in graduatoria dopo la verifica di congruità dell’offerta.
Il secondo classificato ha impugnato l’aggiudicazione, sostenendo che l’aggiudicatario non avesse dichiarato una misura cautelare interdittiva (il divieto temporaneo di contrattare con la pubblica amministrazione) disposta dal giudice penale nei confronti dell’allora legale rappresentante, firmatario del DGUE. Quella misura era stata poi revocata. Il procedimento penale riguardava ipotesi di estorsione, caporalato, indebita percezione di finanziamenti pubblici e violazioni del d.lgs. 231/2001.
Il TAR ha respinto il ricorso e il Consiglio di Stato ha confermato la decisione. Il ricorrente lamentava soprattutto che la stazione appaltante avesse valutato l’illecito in sé e le misure correttive, ma non il comportamento reticente in sede di gara.
Omissione dichiarativa e giudizio di affidabilità: il principio affermato
Il principio emerge al punto 14 della sentenza. L’omissione dichiarativa non è una fattispecie a immediata efficacia espulsiva. Impone invece alla stazione appaltante una valutazione discrezionale sulla complessiva affidabilità dell’operatore economico.
La circostanza omessa concorre al giudizio di affidabilità insieme al fatto non dichiarato, purché non sia autonomamente desumibile dal fascicolo virtuale dell’operatore economico. Il Collegio aggiunge che la distinzione tra omissione (condotta passiva) e falsa dichiarazione (condotta attiva) perde rilevanza quando le informazioni fornite non consentono alla stazione appaltante di svolgere correttamente la gara, nel rispetto della par condicio e dell’interesse pubblico.
Nel caso concreto, il RUP aveva considerato anche l’aver fornito nel DGUE “informazioni false o fuorvianti”. Il Consiglio di Stato ha ritenuto la motivazione ampia e dettagliata e la valutazione non irragionevole (punti 16.9 e 16.10).
Grave illecito professionale nel d.lgs. 36/2023: perimetro soggettivo e oggettivo
La sentenza ricostruisce la disciplina del grave illecito professionale nel nuovo Codice, che il Collegio considera la causa di esclusione non automatica più riformata, in attuazione del criterio di delega di cui alla legge 78/2022.
Perimetro soggettivo (punto 16.1). Ai sensi dell’art. 98, comma 1, l’illecito rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente. I fatti riferibili alle persone fisiche non “contagiano” l’impresa, salvo le eccezioni tassative dell’art. 98, comma 3, lettere g) e h), che riguardano i reati dell’art. 94.
Perimetro oggettivo (punto 16.2). La stazione appaltante non può decidere liberamente cosa sia grave illecito professionale, quali prove siano idonee o come motivare l’esclusione. Tutto è delimitato dall’art. 98.
Superamento della clausola aperta (punto 16.3). Il d.lgs. 50/2016 configurava il grave illecito come clausola generale. Oggi, fuori dalle ipotesi tassative, sono banditi automatismi espulsivi non sorretti da adeguata valutazione di gravità, pertinenza e rilevanza temporale (punto 16.4).
Definizioni chiave
Omissione dichiarativa. È la mancata indicazione, in sede di partecipazione, di una circostanza rilevante ai fini dell’affidabilità dell’operatore economico. Non comporta esclusione automatica.
Grave illecito professionale. È una causa di esclusione non automatica, tipizzata dall’art. 98 del d.lgs. 36/2023, che rileva se dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’offerente.
Self cleaning. Sono le misure correttive adottate dall’impresa, ora istituto di carattere generale. Nel caso esaminato rientravano la cessazione dal ruolo del soggetto coinvolto, l’adozione di un modello organizzativo 231 con codice etico e la verifica delle prassi interne nel settore giuslavoristico.
Sindacato giurisdizionale. Sulla valutazione di affidabilità il giudice verifica solo l’assenza di travisamenti, di macroscopici vizi di motivazione e di assoluta irragionevolezza (punto 16.8).
Quadro di sintesi: omissione, falsa dichiarazione, illecito professionale
La tabella distingue le tre fattispecie considerate dalla sentenza.
| Concetto | Natura | Effetto in gara |
|---|---|---|
| Omissione dichiarativa | Condotta passiva | Concorre alla valutazione di affidabilità, senza espulsione automatica |
| Falsa dichiarazione / informazioni fuorvianti | Condotta attiva | Rileva nel giudizio di affidabilità; la distinzione dall’omissione si sfuma |
| Grave illecito professionale | Causa di esclusione non automatica | Esclusione solo dopo valutazione motivata della stazione appaltante |
Verifiche e controlli del RUP sull’omissione dichiarativa in gara
Questi passaggi traducono in indicazioni operative i principi richiamati dalla sentenza.
- Individuare il fatto non dichiarato e accertare se fosse desumibile dal fascicolo virtuale dell’operatore economico.
- Verificare il soggetto autore della condotta. Se è una persona fisica, controllare se ricorre una delle eccezioni dell’art. 98, comma 3, lettere g) e h).
- Valutare gravità, pertinenza e rilevanza temporale del fatto, evitando automatismi.
- Considerare l’omissione come elemento autonomo del giudizio, oltre al fatto non dichiarato, perché il ricorrente può censurarne la mancata valutazione.
- Aprire un contraddittorio con l’operatore economico, acquisendo informazioni sulla sua vita professionale.
- Esaminare le misure di self cleaning, apprezzandone tempestività ed effettività.
- Motivare in modo analitico, con ricostruzione del fatto e riferimenti giurisprudenziali pertinenti. Il giudizio si fonda sul criterio del “più probabile che non” (punto 16.7).
- Documentare l’istruttoria nella proposta di aggiudicazione, per ridurre il rischio di annullamento.
Errori frequenti. Per le stazioni appaltanti: valutare solo l’illecito e trascurare il comportamento reticente. Per le imprese: confidare che un’omissione sia irrilevante perché non espulsiva, quando può comunque pesare sul giudizio di affidabilità.
FAQ
L’omissione dichiarativa comporta sempre l’esclusione dalla gara?
No. Per il Consiglio di Stato l’omissione dichiarativa non ha efficacia espulsiva immediata. Impone alla stazione appaltante una valutazione discrezionale sulla complessiva affidabilità dell’operatore economico, che tenga conto del fatto non dichiarato e della condotta omissiva.
In che cosa differisce l’omissione dalla falsa dichiarazione?
L’omissione è una condotta passiva, la falsa dichiarazione una condotta attiva. Secondo la sentenza n. 5818/2026 la distinzione perde rilevanza quando l’operatore fornisce informazioni insufficienti o non idonee a consentire alla stazione appaltante di condurre correttamente la gara.
Il reato commesso da un amministratore comporta l’esclusione dell’impresa?
Non automaticamente. L’art. 98, comma 1, del d.lgs. 36/2023 stabilisce che il grave illecito rileva solo se compiuto dall’operatore offerente. Le eccezioni sono tassative e riguardano i reati richiamati dall’art. 98, comma 3, lettere g) e h).
Una misura cautelare poi revocata deve essere dichiarata in gara?
La sentenza non stabilisce una regola generale. Considera però rilevante l’omissione di una circostanza non desumibile dal fascicolo virtuale. In caso di dubbio, la dichiarazione prudente tutela l’operatore da contestazioni sulla reticenza.
Cosa può fare l’impresa per evitare l’esclusione dopo un illecito?
Può adottare misure di self cleaning. Nel caso esaminato sono state valutate positivamente la cessazione dal ruolo del soggetto coinvolto, l’adozione di un modello organizzativo 231 con codice etico e la verifica delle prassi interne.
Fino a dove può spingersi il giudice nel sindacare la valutazione di affidabilità?
Il sindacato è limitato. Il giudice verifica solo l’assenza di travisamenti della realtà, di macroscopici vizi di motivazione e di assoluta irragionevolezza dell’opzione ammissiva rispetto alla gravità dei fatti, senza sostituirsi alla stazione appaltante.
Il giudizio di affidabilità richiede la certezza dei fatti?
No. L’accertamento si basa su un giudizio di verosimiglianza secondo il criterio del “più probabile che non”, senza richiedere certezza oltre ogni ragionevole dubbio (punto 16.7, con richiamo a Cons. Stato, Sez. V, n. 4930/2024).
Cosa insegna la giurisprudenza: riferimenti normativi e fonti
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 5818/2026 (pubblicata il 16 luglio 2026, udienza del 23 aprile 2026), che conferma la sentenza TAR Lazio n. 20024/2025.
- Art. 98 d.lgs. 36/2023: grave illecito professionale, commi 1, 2, 3 (lett. g e h), 4, 5, 6, 7 e 8.
- Art. 94 d.lgs. 36/2023: cause di esclusione automatica e contagio tra persone fisiche e operatore economico.
- Art. 95 d.lgs. 36/2023: cause di esclusione non automatiche, richiamato dall’appellante.
- Art. 139 d.lgs. 36/2023: misure speciali di sicurezza, alla base del ricorso alla procedura nel caso esaminato.
- Art. 1, comma 2, lett. n), legge 78/2022: criterio di delega sulla razionalizzazione delle cause di esclusione.
- Art. 57, par. 4, direttiva 2014/24/UE: illecito professionale.
- Cons. Stato, 4 giugno 2025, n. 4863 e Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2024, n. 4930: precedenti richiamati nella sentenza.
A cura della redazione TuttoGare, con il contributo tecnico-giuridico di Studio Amica, specializzato in appalti pubblici e digitalizzazione della PA. Il presente contributo ha finalità informativa e non sostituisce la consulenza professionale su casi specifici.
Fonte: Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza n. 5818/2026, pubblicata il 16 luglio 2026.