IN SINTESI
L’accesso difensivo all’offerta tecnica coperta da segreti tecnici o commerciali è ammesso solo se l’ostensione è indispensabile alla difesa in giudizio. Con la sentenza n. 7271/2026, il Consiglio di Stato, Sez. V, ha chiarito che il concorrente deve dimostrare un nesso di strumentalità concreto tra i documenti richiesti e le proprie censure. Se, anche nell’ipotesi più favorevole, il punteggio ricalcolato non gli consentirebbe di superare i concorrenti che lo precedono, l’accesso non è indispensabile. La domanda va dunque respinta nel merito, non dichiarata inammissibile. Inoltre, l’obbligo di motivazione previsto dall’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023 grava sull’offerente che chiede l’oscuramento, non sulla stazione appaltante che lo accoglie in modo convergente.
Il caso: oscuramento di un sistema informativo proprietario
Una stazione appaltante di rilievo nazionale ha bandito una procedura ristretta, tramite sistema dinamico di acquisizione, per servizi di pulizia e servizi connessi. Il lotto interessato riguardava i servizi gestionali, in particolare la gestione di un sistema informativo. Un sub-criterio dell’offerta tecnica, premiabile con un massimo di 5 punti, valutava la funzionalità di tale sistema e del contact center.
All’aggiudicazione, la stazione appaltante ha accolto le istanze di oscuramento dei primi cinque operatori, limitatamente alla parte di offerta relativa a quel sub-criterio. Un concorrente collocatosi terzo in graduatoria ha impugnato la decisione ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 36/2023, chiedendo l’ostensione integrale. Sosteneva il difetto di motivazione e l’assenza dei presupposti del segreto, trattandosi di un servizio standardizzato.
Il TAR Lazio ha respinto il ricorso. Ha rilevato che tutti e cinque gli operatori, compreso il ricorrente per il proprio sistema, avevano chiesto l’oscuramento della medesima componente. Non poteva quindi qualificarsi la stessa componente come segreto industriale per il ricorrente e come servizio standardizzato per i concorrenti. Il TAR ha aggiunto che il bilanciamento premiava la riservatezza, perché il dato richiesto era privo di utilità concreta. Il Consiglio di Stato ha confermato l’esito, con alcune precisazioni.
Il principio: accesso difensivo e stretta indispensabilità
Chi chiede di conoscere informazioni coperte da segreto tecnico o commerciale non può invocare un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti. Deve dimostrare la concreta necessità di usare quei documenti in uno specifico giudizio, da valutare in modo restrittivo.
Il Collegio richiama la giurisprudenza costante (tra cui Cons. Stato, V, n. 7813/2025) e ricorda che la regola è codificata dall’art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023. Secondo la norma, l’accesso è consentito al concorrente «se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici». Il richiamo riguarda le informazioni escluse dall’accesso ai sensi del comma 4, lett. a), cioè quelle che l’offerente qualifica, con dichiarazione motivata e comprovata, come segreti tecnici o commerciali.
In pratica, l’accesso difensivo non è automatico: richiede un controllo sull’effettiva utilità della documentazione rispetto alle censure formulate. Il Collegio richiama anche, in coerenza con questo orientamento, la pronuncia della Corte di giustizia UE del 10 giugno 2025 (causa C-686/24), che impone un bilanciamento in concreto tra riservatezza e diritto di difesa.
La prova di resistenza nell’accesso: definizione e funzione
Nell’accesso difensivo, la “prova di resistenza” è la verifica sostanziale dell’utilità dei documenti richiesti rispetto alla pretesa che il ricorrente intende far valere. Non coincide con la prova di resistenza che dimostra l’interesse a impugnare un provvedimento, come una graduatoria.
Il Consiglio di Stato spiega che, in materia di accesso, essa assume un valore più sostanziale: dimostra il nesso di strumentalità tra i documenti e la tutela in giudizio. Nel caso esaminato, il concorrente aveva già avuto accesso a tutte le altre parti delle offerte tecniche, punteggi per sub-criterio compresi. Anche ipotizzando il massimo incremento ottenibile sul sub-criterio controverso, non avrebbe superato né la prima né la seconda graduata.
L’appellante sosteneva che la Commissione potesse ricalcolare al ribasso i punteggi dei controinteressati o azzerare il sub-criterio. Il Collegio ha ritenuto che il mancato superamento della prova di resistenza escludesse il nesso strumentale tra l’offerta integrale e la difesa della pretesa a un punteggio migliore.
Precisazione rilevante: il mancato superamento della prova incide sulla fondatezza della pretesa, non sull’interesse al ricorso. L’esito corretto è quindi una reiezione, non una dichiarazione di inammissibilità.
Motivazione dell’oscuramento: chi deve motivare e cosa
L’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023 disciplina la motivazione dell’istanza di oscuramento, non direttamente quella della determinazione che la accoglie. L’onere di motivare e comprovare il segreto grava sull’offerente.
Il Consiglio di Stato osserva che, quando la stazione appaltante accoglie richieste convergenti di tutti gli operatori, la decisione può non richiedere una specifica motivazione. La stazione appaltante aveva invece motivato dove non aveva accolto richieste differenti.
Il Collegio aggiunge due rilievi:
- un eventuale difetto motivazionale non avvantaggerebbe in giudizio un operatore che ha chiesto a sua volta l’oscuramento della stessa componente;
- il TAR aveva risolto la questione sul piano del bilanciamento in concreto tra segreto e accesso difensivo, assorbendo logicamente il tema del perimetro dell’oscuramento.
Il Collegio ha inoltre rilevato che la società aggiudicataria, nelle proprie difese, aveva descritto il sistema informativo come soluzione proprietaria, frutto di investimenti in ricerca e sviluppo, non disponibile sul mercato e protetta da misure di riservatezza. Ha qualificato la componente come segreto tecnico-commerciale ai sensi dell’art. 98 del Codice della proprietà industriale (d.lgs. 30/2005).
Tabella di sintesi
Il quadro che emerge dalla pronuncia si può riassumere così.
| Tema | Orientamento del Consiglio di Stato | Effetto pratico |
|---|---|---|
| Presupposto dell’accesso | Indispensabilità ai fini della difesa in giudizio (art. 35, c. 5) | Non basta un interesse generico |
| Prova di resistenza | Verifica sostanziale del nesso tra documenti e pretesa | Se non superata, accesso negato |
| Esito processuale | Reiezione nel merito, non inammissibilità | Cambia la qualificazione della statuizione |
| Motivazione dell’oscuramento | Onere sull’offerente; accoglimento convergente non richiede motivazione specifica | Più tutela per la stazione appaltante |
| Segreto tecnico-commerciale | Rilevano l’art. 98 CPI e il carattere proprietario della soluzione | Utile per motivare e comprovare l’istanza |
Verifiche e controlli del RUP sull’accesso difensivo all’offerta tecnica
Il RUP che riceve istanze di oscuramento e di accesso difensivo può seguire questi passaggi.
- Esaminare la dichiarazione dell’offerente. Verificare che indichi in modo motivato e comprovato quali parti dell’offerta costituiscono segreti tecnici o commerciali (art. 35, c. 4, lett. a).
- Circoscrivere le parti oscurate. Limitare l’oscuramento ai contenuti effettivamente riservati, evitando coperture generalizzate dell’intera offerta.
- Verificare la coerenza delle posizioni. Se più concorrenti chiedono l’oscuramento della stessa componente, le loro eccezioni sulla “standardizzazione” perdono forza.
- Valutare l’istanza di accesso difensivo. Chiedere al richiedente di indicare il giudizio e le censure in cui userebbe i documenti.
- Condurre una prova di resistenza sostanziale. Verificare se, nello scenario più favorevole al richiedente, il suo punteggio supererebbe quelli dei controinteressati.
- Motivare puntualmente i dinieghi. Dare conto del bilanciamento tra riservatezza e difesa, soprattutto quando le richieste di oscuramento non vengono accolte.
- Concedere l’accesso solo per quanto indispensabile. Se l’indispensabilità è provata, limitare l’ostensione alle parti strettamente necessarie.
- Documentare l’istruttoria. Conservare agli atti le valutazioni, utili in caso di contenzioso ai sensi dell’art. 36 d.lgs. 36/2023.
Errori frequenti: accogliere oscuramenti generici senza dichiarazione motivata; negare l’accesso senza dare conto del bilanciamento; confondere la prova di resistenza dell’impugnazione con quella dell’accesso. Per l’operatore economico, il rischio ricorrente è chiedere l’accesso integrale senza mostrare il nesso con le proprie censure.
FAQ
Quando è ammesso l’accesso difensivo a un’offerta tecnica coperta da segreto?
È ammesso quando l’accesso è indispensabile alla difesa in giudizio degli interessi del concorrente, come previsto dall’art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023. Il richiedente deve dimostrare un nesso concreto tra i documenti e le censure che intende proporre. Un generico interesse a controllare l’operato della stazione appaltante non basta. La valutazione è restrittiva e richiede un bilanciamento tra riservatezza e diritto di difesa.
Che cos’è la prova di resistenza nell’accesso agli atti di gara?
È una verifica sostanziale dell’utilità dei documenti richiesti rispetto alla pretesa fatta valere. Il giudice controlla se, ipotizzando l’esito più favorevole al ricorrente, quest’ultimo potrebbe davvero ottenere il bene della vita, come il primo posto in graduatoria. Se non può, il nesso di strumentalità manca e l’accesso non è indispensabile. Non coincide con la prova di resistenza che dimostra l’interesse a impugnare.
Se il concorrente non supera la prova di resistenza, il ricorso è inammissibile?
No. Secondo il Consiglio di Stato, il mancato superamento della prova incide sulla fondatezza della pretesa e non sull’interesse al ricorso. Il giudice deve quindi pronunciare una reiezione nel merito e non una dichiarazione di inammissibilità. La precisazione è importante per qualificare correttamente l’esito del giudizio e le relative impugnazioni.
La stazione appaltante deve motivare l’accoglimento dell’istanza di oscuramento?
L’art. 35, comma 4, lett. a), richiede una dichiarazione motivata e comprovata da parte dell’offerente che chiede l’oscuramento. Secondo la sentenza, la norma non riguarda direttamente la determinazione della stazione appaltante. Se questa accoglie richieste convergenti di tutti gli operatori, può non essere necessaria una motivazione specifica. Resta opportuno motivare quando le richieste divergono o vengono respinte.
Un software proprietario può essere un segreto tecnico-commerciale in gara?
Sì, se ricorrono i requisiti dell’art. 98 del Codice della proprietà industriale. La sentenza considera rilevante che la soluzione sia sviluppata con investimenti specifici in ricerca e sviluppo, non liberamente disponibile sul mercato e protetta da misure di riservatezza. L’offerente deve comprovare questi elementi nell’istanza di oscuramento, non limitarsi ad affermarli.
Un concorrente può contestare come “standardizzato” ciò che ha oscurato per sé?
È una posizione difficilmente sostenibile. Il TAR ha osservato che lo stesso elemento non può essere un segreto industriale quando appartiene al ricorrente e un servizio standardizzato quando appartiene ai concorrenti. Il Consiglio di Stato ha confermato l’esito sottolineando anche che il vizio motivazionale denunciato non avvantaggerebbe chi ha chiesto lo stesso oscuramento.
Cosa insegna la giurisprudenza: riferimenti normativi e fonti
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 7271/2026, pubblicata il 02/10/2026 (camera di consiglio del 24/09/2026): appello respinto, spese compensate.
- Art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023: esclusione dell’accesso a segreti tecnici o commerciali, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente.
- Art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023: accesso consentito se indispensabile alla difesa in giudizio.
- Art. 36 d.lgs. 36/2023: rito per l’impugnazione delle decisioni sull’accesso e sull’oscuramento.
- Art. 98 d.lgs. 30/2005 (Codice della proprietà industriale): tutela del segreto tecnico-commerciale.
- Cons. Stato, V, n. 7813/2025; VII, n. 1147/2023; III, n. 6750/2022; V, n. 2682/2021; III, n. 6083/2018: precedenti richiamati sul nesso di strumentalità e sulla prova di resistenza nell’accesso difensivo.
- Corte di giustizia UE, 10 giugno 2025, causa C-686/24: bilanciamento in concreto tra riservatezza e diritto di difesa.
A cura della redazione TuttoGare, con il contributo tecnico-giuridico di Studio Amica, specializzato in appalti pubblici e digitalizzazione della PA. Il presente contributo ha finalità informativa e non sostituisce la consulenza professionale su casi specifici.
Fonte: Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 7271/2026 (RG n. 7441/2026), pubblicata il 02/10/2026.